完善我国独立董事制度之若干障碍因素探析.docVIP

完善我国独立董事制度之若干问题思考 中共湘潭市委党校 李 锋 内容提要： 中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对完善我国公司治理结构具有重大意义，但目前我国在建立与完善独立懂事制度过程中还存在诸多问题和障碍，本文主要分析了其中最为重要和关键的六大障碍因素，并有针对性的提出了相应的完善思路。 关键词：独立董事 公司 治理结构 股东利益 2001年8月，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以来，独立董事制度成为了社会焦点，被誉为是完善我国公司治理结构的良药。不可否认，引入董事制度，对于改善董事会结构，保护中小股东利益以及保证公司规范运作，起到积极作用。但另一方面，我们也应认识到一项制度的建立到健全往往需要很长时间的探索。美国最早在70年代出台类似规定至今已有几十年历史。我们仍然可以发现其独立董事制度仍有诸多不足之处，公司丑闻不断。所以我们应认识到完善我国独立董事制度仍有很长一段路要走, 也应看到在完善我国独立董事制度过程中至少存在六大障碍因素，本文以下将就这些因素略做分析。 一、功能定位因素 在我国完善独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和使命进行定位。我们不能期望独立董事完全把时间和精力投入公司，这就决定了他们不可能为公司或股东做很多的事。因此我们应该注意给他们的任务要少而精，明确，这样也许能使他们发挥应有的作用。 美国公司治理结构设计主要是要解决内部董事和高层管理人员与股东分离的治理问题。独立董事在以美国为代表的西方国家董事会中基本是作为被选择的股东代表，根据股东和社会的利益去监督和监控公司的管理层，并且被期望利用它的诚实和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策。美国著名学者马切的研究显示，美国公司董事所做的非常少，不做的惊人的多。董事往往疏于确定基本目标、公司策略、或公司总政策，甚至懒于对提交他们批准的政策提出一些有洞察力的问题。因此，很多学者建议放弃董事会在决策方面发挥作用的幻想和假象，能够在监督方面发挥一定作用就不错了。美国公司法理的现实情况也确实在朝这个方向发展。尽管存在不同看法，但可以说在美国人们已经普遍认为监控即使不是董事会的唯一职能，也是其主要职能。1997年美国商业圆桌会议的声明指出：“首席执行官、公司高层管理团队的选择和评价大概是董事会的最重要的功能”。 我们在上市公司中引入独立董事制度，它的功能和使命的定位和制度设计应该与美国实行的独立董事制度是不一样的。我国上市公司中控股股东对公司的控制权还没有受到挑战。虽然董事会与经营层基本重合的现象相当普遍，但基本上不存在内部人控制问题。如果独立董事能够对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员的违规行为起到制约作用，使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值提升和利润分配来体现，就可以使控股股东与公司利益和其他股东利益一致，那么剩余的事情就可以由控股股东与公司内部董事、经营管理层来完成。控股股东出于对自己利益的关心，会有足够的激励促使其对公司董事、经营管理人员、公司员工等损害公司和股东利益特别是其自身利益的行为进行有效的监督，而且由于其控股地位及其在公司股东大会上行使表决权的影响，他完全有能力和力量实施有效的监督。因此，“我国的独立董事制度的功能应该集中定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司关联交易的监督和审查。”①这一点对于独立董事制度的完善具有决定性的影响。 二、立法执法因素 这体现在相关法律制度的滞后、不完善和已制定的法律执行不到位两个方面。一方面，现有的《公司法》没有给真正意义上的独立董事以明确的生存空间和条件。而中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》目前还没有上升到法律这个高度，其效力、作用自然无法与法律相提并论。在美国不但有专门法律对独立董事有规范，而且独立董事的董事会中属强势群体，占董事会成员的2/3，这样可以有效实现独立董事的作用。而我国公司董事会中独立董事在人数上不占优势，在法律上又没有被赋予特殊表决权，属于弱势群体。目前，国内一些企业设立独立董事其实中是一种顾问性质，有其名而无其实。因此首先应通过立法使独立董事的责任与权力相统一，使独立董事真正成为全体股东利益的保护神，使独立董事不仅仅出于本身的觉悟行事，而应通过制度、法律来保证。另一方面我们已制定的法律往往不能有效执行，导致制度流于形式。比如《公司法》规定，凡董事会作了错误决定，如果法院认为确实是他的责任，这个时候，没有投过反对票的董事都要负责。但这个规定并没有被执行。反过来可以这样设想：如果这个规定能被有效执行，那么现在被暴露出如此多的上市公司极大侵害股东权益的局面恐怕也不会出现了。而在国外，有利益机制使《公司法》、《证券法》必须认真执行。比如一些律师事务所和中介结构时刻在关注