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系 列 工 作 报 告 上海自贸区设立与变法模式思考： 以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点 傅蔚冈 蒋红珍 上海金融与法律研究院 2014.1 本报告仅代表作者本人意见，报告中的信息或所表达的意见并不构成相关决策的建议。本报告由 上海金融与法律研究院提供，版权为我单位所有，未经书面许可，任何机构和个人不得以任何形 式翻版、复制、刊登、发表或引用。 欢 迎 捐 助 开户行：中国建设银行上海联洋支行 开户单位：上海金融与法律研究院 账号：3100-1654-5280-5250-5133 支付宝账号：office@ 上海自贸区设立与变法模式思考 ——以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点 ∗ 傅蔚冈 蒋红珍 一、问题的提出 近半年来，“中国（上海）自由贸易试验区”（以下简称 “上海自贸区”）的概念，可谓 响彻全国，成为承载了启动中国新一轮改革开放的引擎和航标。迄今为止，关于上海自贸区 主体资格设立和权限批准程序，主要涉及三个环节：一是，《中国（上海）自由贸易区总体 方案》（以下简称《总体方案》）经国务院常务会议讨论通过；第二，国务院向全国人大常委 会提交 《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止 实施有关法律规定的决定（草案）》；第三，十二届全国人大常委会第四次会议作出 《全国人 民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规 定的行政审批的决定》（以下简称《授权决定》），授权国务院在上海自贸区暂时调整有关法 律规定的行政审批；继而，上海自贸区正式挂牌开张。由此，就上海自贸区目前的法律地位 而言，第一，它的批准设立主体是国务院；第二，其权限受到全国人大常委会的授权，准予 “暂时停止”或“暂时调整”法律实施。这样，上海自贸区内涉及到一系列关于金融、海关、 税收、外贸等相关政策和措施，享有对现行有效的法律规定“豁免适用”的特权。 虽然从全国人大常委会授权决定的表述看，将原来国务院提交审议文件中的“暂时停 止实施有关法律规定”的用词，改为更为抽象的“暂时调整有关法律规定”，但就实质而言， 两者并没有显著区别。国务院议案 “暂时停止实施有关法律规定”，是为了 “自贸区内取消 部分外商投资企业设立变更审批、允许外商投资拍卖企业从事文物拍卖业务等 12 项开放措 施……故按照法律程序，提请全国人大常委会授权国务院在上海自贸区等国务院决定的自贸 1 区内暂停实施有关法律规定，时间为3 年。”而全国人大常委会通过的授权决定，则清晰指 出“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实 践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”2 可见，全国人大常委会就国务院提交的 “暂停有关法律实施”的授权申请，实际上全 3 4 5 盘保留涉及对 《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》这三部 ∗ 傅尉冈，上海金融与法律研究院研究员，法学博士；蒋红珍，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博 士。本文系国家社科基金项目（批准号为：09CFX017 ）的阶段性研究成果。 1 参见 《四部法律的有关规定拟在上海自贸区暂停实施》， /jrzg/2013-08/26/content_2474306.htm，2013 年12 月20 日访问。 2 《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定 的行政审批的决定》，2013 年8 月30 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。 3 1999 年8 月30 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，1999 年8 月30