2014年07月-中国教育干部网络学院.pdfVIP

第 37卷 第 7期 长江大学学报 (社科版) VoI．37No．7 2014年 07月 JournalofYangtzeUniversity(SocialSciences) Ju1．2014 国际私法中特征性履行说之反思 兼论 《涉外民事关系法律适用法》第41条的完善 田静楠 (山东大学 法学院，山东 济南 250100) 摘 要 ：特征性履行说是指在合 同冲突法领域 ，当事人没有选择准据法时，以何方 的履行义务 最能体现合 同的本质特征来决定合 同的法律适用。该学说被大陆法系国家普遍采用，是最密切联 系原则的具体化。然而，国内学界对该学说多有误解，导致近年来对特征性履行说的批判之声不绝 于耳。鉴于特征性履行说兼具准据法选择的确定性和灵活性特点，既为法律选择提供 了明确指引， 又能合理 限制法官的 自由裁量权 ，建议完善 《涉外 民事关系法律适用法》第 41条 ，采用特征性履行 说为不 同类型合 同分别确定准据法，并且允许 当事人在能证明或者经法院查 明存在与合 同有更密 切联系的法律时适用另一法律，但始终要 以最密切联系原则作为最终评判标准。 关键词 ：特征性履行说；最密切联系原则；合同冲突法 分类号：DF97 文献标识码 ：A 文章编号：1673～1395(2014)07—0063—04 特征性履行说在 1902年被哈伯格 (J．Harburg— 没有明示或默示选择准据法时，由法院根据合 同的 er)提 出，①波兰 1926年国际私法产生了在没有明确 性质，以何方的履行最能体现合 同的本质特征来决 的法律选择时适用于不同类型合同的特殊法律选择 定合同的法律适用 。_1](n”它主要盛行于大陆法系 规则 ，由此成为首个采纳特征性履行说 的国家 。⑦ 国家，与英美法系国家的合同要素分析法一样 ，都是 1955年海牙国际私法会议通过的 《国际有体动产买 最密切联系原则 的具体化。但是，相较于合 同要素 卖法律适用公约》则是首个采纳该学说的国际公约 。 分析法规定过于宽泛 、赋予法官较大 自由裁量权 的 至今 ，特征性履行说得到 了包括阿根廷 、瑞士、斯洛 做法，特征性履行说 的法律规定较 明确 ，便于操作 ， 文尼亚 、俄罗斯、日本在内的大陆法系国家国内法的 符合大陆法系的成文法化和形式理性传统，因此为 支持 。此外，《罗马公约》③以及 《罗马条例 I》④等国 这些 国家所支持。然而 ，国内学界对该学说多有误 际条约也采纳了这一学说。 读 ，导致近年来对该学说 的批判甚嚣尘上。笔者将 特征性履行说是指在合同冲突法领域，当事人 对特征性履行说的一些基本问题予 以澄清，以期还 收稿 日期 ：2014—03—28 ． 作者简介 ：田静楠(1992一)，女，河南濮 阳人 ，硕士研究生 。 ① 也有学者认为特征性履行说 由瑞士学者施尼策尔(AdolfF．Schnitzer)首倡 ，后由德 国学者诺伊豪斯(Neuhaus)阐发 。 参见陈卫佐 ：《比较 国际私法 ：涉外 民事关系法律适用法 的立法、规则和原理的比较研究》，法律 出版社 2012年版 ，第 372页。 但据张明杰在其 1997年出版的英文博士论文ContractofLawsandInternationalContractsfortheSaleofGoods中考证，该 学说早在 1902年就 已由J．Harhurger在研究双务合 同的法律适用 问题时提 出，并在 1955年 的 《国际有体动产买卖法律适用 公约》中被采用。 ② 该法于 1965年 l1月 12日被取代，与旧法相 比，新法增加了合同的类型，分类方法也略有不同。参见KurtLipstein， CharacteristicPerformance，ANewConceptintheConflictofLa