双层社会与公共秩序严重混乱的认定标准-华东政法大学学报.pdfVIP

·法学论坛 ·　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 “双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准 于志刚　郭旨龙 　　［内容摘要］　“网络空间”中“公共秩序严重混乱”的判断标准，应当以“现 实社会”和“网络社会”同时存在的“双层社会”为背景，避免判断标准和判断视 角的错位。应当深入分析网络空间中“公共场所秩序”的双重维度和妨害信息 秩序行为的过程链条，建立网络空间中“公共场所秩序混乱”的双层犯罪定量标 准体系，以此判断秩序混乱的程度是否“严重”。保障真实信息获取、传播的自 由和效率属于网络空间中的公共秩序。 　　［关 键 词］　 网络犯罪　双层社会　公共秩序　信息秩序　寻衅滋事 ２０１３年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下 简称《解释》）第５条规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”、“编 造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网 络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，按照寻衅滋事罪定罪处罚。也就是说， 《解释》试图将网络空间视为“公共场所”，进而以“寻衅滋事罪”制裁在网络空间中实施的 编造、传播谣言的犯罪行为。这一定案思路是《解释》的创新和贡献，但是，其缺乏具有可操 作性的定量标准。这是目前《解释》在司法适用中面临的最大困境。 　　一、“双层社会”中犯罪定量标准体系的发展和评价规则 以寻衅滋事罪去制裁网络空间中的编造、传播谣言行为，关键在于能否解释清楚两个问 题：一是“网络空间”是否属于“公共场所”？如果答案是肯定的，那么第二个问题随之而来， 网络空间中的“公共秩序严重混乱”的判断标准是什么？应当说，关于“网络空间”属于“公 〔１〕 共场所”的研讨和论证，能够得到司法机关、公众和法学理论界的基本认可。 但是，网络 空间中的“公共秩序”如何判断？什么才是网络空间中的“公共秩序严重混乱”？在这一点 　于志刚，中国政法大学教授，网络法研究中心主任；郭旨龙，中国政法大学网络法研究中心研究员。本文系２０１２ 年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”（项目号 １２ＪＺＤ０３９）的阶段性研究 成果，亦受中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助。 〔１〕 参见于志刚：《“双层社会”的形成与传统刑法的适用空间———以两高〈网络诽谤解释〉的颁行为背景的思 索》，载《法学》２０１３年第１０期。 １３４ 于志刚　郭旨龙　“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准 上，《解释》将“造成公共秩序严重混乱”作为入罪情节，却并没有提出可以“量化”的认定标 准，等于将核心问题的判断留给了承办案件的具体司法机关，这是寻衅滋事罪适用于网络空 间时面临的最大困惑，它直接影响着具体案件的办理。 （一）“双层社会”视野中“公共场所秩序严重混乱”判断的三个角度 当前是一个“现实社会”和“网络社会”同时存在的“双层社会”，网络空间中的“秩序” 独立于现实空间而存在，网络空间中的妨害秩序犯罪比起现实空间更为多发、猖獗，同时却 更为隐蔽和难以套用传统标准进行解释。因此，为了充分保障双层社会整体秩序的稳定，必 须对于网络空间中的“秩序”加大关注和予以时代阐释，同时给予整体性的全面保护，也以 此来逐渐消除网络空间是以“虚拟性”为主导的“无法空间”的认识迷失。 在加大网络秩序保护的共识形成过程中，以“双层社会”的社会结构为背景，从逻辑上 看，判断“公共场所秩序严重混乱”的角度有三种可能。 第一种可能是，纯粹从网络社会的自有秩序出发，用网络空间中的定量因素来判断“公 共场所秩序”是否严重混乱。 第二种可能是，仍然限定为传统空间中的秩序混乱。换言之，只有网络空间中的秩序混 乱，酝酿发酵之后“落地”到传统的现实空间，才承认属于刑法条文中的“公共场所秩序严重 混乱”。只有引发了重大群体性事件、引发公共秩序混乱以及引发民族、宗教冲突的等情 〔２〕 形，才有必要动用刑罚这一“最后手段”。 第三种可能是，结合现实空间秩序和网络空间秩序来认定“公共场所秩序严重混乱”。