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民族自治地方法律变通的法理解析 张殿军 （大连民族学院文法学院，辽宁 大连 116605 ） 摘要：民族自治地方法律变通是宪法和法律赋予民族自治地方的立法自治权。在理论上和实践中对法律变 通的认识都存在着误区，影响着法律变通权的正确行使。以自治条例或单行条例为外在表现形式的变通立 法是我国法律体系中确定有效的法律渊源，具有优先适用的效力。“变通”包含“补充”，对法律、行政法 规的补充也是“变通”的应有之义。变通立法是基于民族区域自治制度安排的职权立法而非授权立法。在特 殊情况下对于法律的变通实施是司法能动的体现，民族自治地方不享有专有的法律实施变通权 关键词：民族自治地方 法律变通 自治条例 单行条例 立法 中图分类号：D921.8 文献标识码：A 法律变通是基于民族区域自治制度的政治安排，民族自治地方所享有的立法自治权。变 通从一般的字面意思来讲，即不拘泥于常规和惯常的做法，突破既有的一些规制，在不改 变事物存在的基础和根本原则的前提下，依据不同情况，实事求是地采取的灵活变动措施 [1]法律变通就是民族自治地方的立法机关依据宪法、民族区域自治法和立法法的基本原则和 相关规定，根据当地民族的政治、经济和文化特点，对于法律、行政法规不适合于民族自治 地方的部分作出适当变更或补充使之符合民族自治地方的立法活动。对法律变通明确规定的 是 2000 年 7 月 1 日开始施行的立法法，是指导民族自治地方变通立法的基本法律。由于立 法法出台前，变通与补充规定散见于不同法律的具体条文中，而且这些规定并不完全统一 因而，对变通立法的研究不仅存在着理论上的困惑，变通立法实践也面临着诸多难题，进 而影响变通立法的适用，阻碍了民族自治地方法治化进程 一、法律变通的形式与位阶 法的形式是指法的外在表现形态。认识法的形式，具有重要意义，不仅可以依此把握具 体的法律内容，而且可以依此理解法的效力。“认识法的外在表现形式，其目的并不仅仅在 于知道‘标签’，其目的并不在于仅仅依照‘标签’去寻找‘标签对象’。‘标签’的意义， 当然是重要的。除此之外，其目的也在于认识‘立法者’的身份，以及由此而来的‘法的效 [2] 力’的问题。” 然而，民族自治地方法律变通应采取什么样的形式表现自己，其在我国法 律体系中的地位如何，却存在着相当大的误区。这些基本的问题不明了，法律变通的制定、 适用等问题也无从解决。研究法律变通的形式，有助于解决什么样的机关有权进行变通立法， 明确法律变通的效力，有助于立法机关运用特定立法技术进行立法变通 （一）法律变通的形式是单行条例或自治条例的条款 1.认识误区及其表现 学界一般将民族自治地方制定自治条例、单行条例、变通与补充规定作为其行使立法自 治权的三种表现形式。较为典型的主张认为民族自治地方变通立法的法律形式有三种：自治 条例、单行条例和变通规定 [3]有的学者主张，自治区自治条例与变通规定在法律地位上是 不相同的，自治条例的法律地位明显高于变通规定，变通规定是自治条例的下位法，是从 属于自治条例的规范性法律文件。而自治条例与补充规定的关系是树干与树枝的关系，补充 规定具有显著的从属性 [4]有的学者认为，虽然变通规定和补充规定与自治条例和单行条例 都属于民族区域自治法规，但也是有某种区别的法规，即是有别于自治条例和单行条例的 一种特别法规 [5]也有的学者认为，变通规定和补充规定在我国法律制度体系中是一个极特 殊的形式，是在统一的法律制度体系内为维护特殊群体利益的一种法律变通形式 它是自治 - 1 - 权利在统一法律制度下的延伸，从外延上扩大了自治权行使的空间，也是民族区域自治法 配套立法的一种形式，有着其他形式无法替代的功 [6]还有的学者认为，单行条例和变通 补充规定，有的是互为一体的，但是两者又是有所区别。变通补充规定，必须有法律明文授 权才 行使，变通补充的形式，可以以单行条例出现 [7]学术界还存在着这样的观点，认为 单行条例是基于民族地方的政治、经