公私法混合契约容许性之探讨-东吴大学.PDF

公私法混合契約容許性之探討 指導教授：程明修博士 報告學生：邱俊傑* 壹、前言2 貳、公私法混合契約之概說及類型4 一、公私法混合契約之概說4 二、公私法混合契約之類型5 (一)公法之給付與私法之對待給付之契約 5 (二)相互融合之公私法契約類型組成之契約 5 (三)彼此獨立但有事務關聯之公法與私法標的組成之契約 6 (四)組合契約 6 三、實質公私法混合契約之認定6 參、公私法契約區分理論對公私法混合契約之影響7 一、公私法契約區分之目的7 (一)訴訟法上之實益 7 (二)實體法上之實益 7 二、採主體說對公私法混合契約之影響8 (一)高權主體說 9 (二)行為主體說 9 (三)推定主體說 9 三、採主體說在我國實務及學說之可行性10 (一)採主體說在我國實務上之難題 10 (二)採主體說在我國學理上之難題 10 肆、公私法混合契約之法律定性與爭議11 一、公私法混合契約之法律定性11 (一)對公私法混合契約為統一之定性 11 (二)對公私法混合契約為分別之定性 12 二、對公私法混合契約定性模式之檢討12 (一)對統一定性說之批評 12 (二)對分別定性說之批評 12 三、由德國行政程序法之研修重新反省公私法混合契約之定性問題13 伍、結論15 * 東吳大學法研所碩士班公法組二年級，學號 1 壹、前言 在行政機關行政行為態樣中，晚近伴隨著功能民營化的呼聲，應運而生的一 種新行為型態為「公私協力行為」1 。在「合作的行政國家」中，公私協力行為 是一種概括描述公部門與私部門為了能夠比較經濟地實現公共任務而採取的一 種合作夥伴關係。它可以涵蓋純粹以高權形式實現公共任務以及公共任務的完全 民營化這兩種極端光譜間的所有其他型態2 。 而促進民間參與公共建設法中所規範的各種民間參與公共建設的模式，正是 「公私協力行為」此一集合概念下的典型範疇。惟此種因為規範公私部門合作關 係而締結之合作契約，在法律性質上往往產生難以「一概而論」的困難3 。 台北高等行政法院在 94 年停字 122 號裁定涉及「民間參與高速公路電子收 費系統建置及營運」(以下簡稱：ETC)案中，認定 ETC建置營運契約為行政契約， 其理由如下： 一、 依促參法成立之 BOT 案件，在各個階段，「政府均有高度參與與監督， 係有公權力之介入」。 二、 促進民間參與公共建設法(以下簡稱：促參法)第五章特別明定政府對 民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中促參法第 52 及 53 條… 與行政契約之契約調整之機制…相當，若促參 BOT 案件屬私法契約， 殊難想像此一單方變更契約內容之機制。 三、 促參法乃公佈於行政程序法尚未施行之前，行政契約係由解釋、實務 及學理形成，並未有明文，無從準用。因此促參法第 12 條 1 項「適用 民法相關規定」，係當時法制下不得不然之結果，應屬「準用」之誤用。 四、 法院認為促參法第 12 條第 1 項立法理由，僅係解釋法律之方法之一， 但依促參法成立之投資契約具有強烈公權力與特許之內容與本質，立 法理由率斷為民事契約，顯非妥適，自應排除此一法律解釋方法。 此裁定一經作成，立即造成學界對 ETC 契約之性質，產生熱烈的討論。有 認為 ETC建置營運契約為行政契約