小额贷款公司法律风险防范之保证法律风险防范.doc

小额贷款公司法律风险防范之——保证法律风险 （原创作者：北京盈科律师事务所孙自通律师） 《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金。保证作为担保方式之一，是一种普遍、 重要的合理担保方式。小额贷款公司在对某一贷款申请人做出贷款决策时，认为其到期偿力或还款意愿可能存在较大不确定性，但又缺乏可以抵押、质押的相关财产或财产性权利时，应当考虑是否有第三人愿意为贷款申请人的该笔贷款申请提供保证担保。贷款申请人提供了第三方保证担保，小额贷款公司就可能会因此改变对该笔债权到期完全受偿的担忧。因为，增加的第三方保证担保很可能会实质增加可以用于清偿小额贷款公司到期债权的财产的总额，而且由于保证担保的强制执行会有效减少借款人到期还款信誉不良的后果。即清偿小额贷款公司到期债务的财产不仅只有借款人自身可以清偿的财产，而且将第三方保证人的财产也纳入了清偿的范围。 但我们应当知道，小额贷款公司因贷款给借款人而形成的债权只是普通债权，而第三人因担保事项产生的或有债务也只是普通债务。小额贷款公司享有的该等债权（或有债权）并不优先于借款人和第三人的其他债权人。而且当借款人和第三人存在抵押、质押、留置等担保物权以及有其他需要优先偿还的债务时，小额贷款公司的债权具有劣后性；其次，借款人与第三人在生产经营或生活的过程中，其债务却可能会随时增加；最后，借款人与第三人在经营过程中还可能存在隐形债务、或有负债的情况，因此，要求第三方提供保证担保存在一定的局限性。但不管怎样，保证担保对于保障小额贷款公司的债权仍然具有较大的积极意义。 一、保证担保概述 （一）保证的含义 《担保法》第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。从该法条可知，小额贷款业务中的保证是指第三人与小额贷款公司约定，在借款人不履行或不能履行其到期债务时，由该第三人依照约定代借款人向小额贷款公司履行债务或承担相应责任的担保方式。 保证是借款合同以外的第三人为借款人履行债务而提供的担保。这种担保不同于抵押、质押等担保方式，它不是用具体的财产提供担保，而是以保证人的信誉和不特定的财产来担保债务履行。但是，这并非说保证人可以没有或少有财产，具有代为清偿能力是保证人必须具备的条件。在设立保证担保关系时，保证人应当具有足以承担保证责的财产。对于保证人已经设置了担保物权的特定财产，债权人受偿的地位落后于已享有该担保物权的债权人。因此，小额贷款公司在接受第三人为某一借款人提供保证担保时，应该加强对该第三人的调查与了解。不但要了解其财产实力和债务情况，还要了解其财产是否大量的被设置了担保物权。 （二）保证是以第三人的信用和全部财产保障债权人的债权，扩大了债务人的责任财产的范围。保证人是以第三人的财产保障债权实现的特别担保。保证人只能是债务人之外的第三人，债务人不能为自己的债务提供保证③。根据《担保法》第七条规定，“具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或者公民，可以作为保证人。”该法第八条至第十条同时规定了不得作为保证人的主体。那么结合《适用担保法解释》可以这样总结作为保证人的合格主体与禁止主体： （二）保证人的主体资格 保证是以第三人的信用和全部财产保障债权人的债权，扩大了债务人的责任财产的范围。保证人是以第三人的财产保障债权实现的特别担保。保证人只能是债务人之外的第三人，债务人不能为自己的债务提供保证。根据《担保法》第七条规定，“具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或者公民，可以作为保证人。”该法第八条至第十条同时规定了不得作为保证人的主体。但是应当说明的是，保证人的清偿能力是保证人资格的主要条件而不是必要条件，换句话说，保证人是否具有清偿债务的能力并不影响保证合同的有效性，人民法院在审理保证合同案件时，不会因查明保证人的订立合同时不具备清偿能力而判定保证合同无效，因为清偿能力属于一种不确定量，在签定保证合同时可能尚不具备清偿能力，但在债务期限届满，该承担保证责任时也可能具有了清偿能力，况且所保证的主债务，并非是一个不变量，随着主债务人的部分履行会相应减少。因此，很难说保证人在订立保证合同之初是否具有相应的清偿能力。那么结合《适用担保法解释》可以这样总结作为保证人的合格主体与禁止主体： 1.可以作为保证人的合格主体，包括以下几种： （1）具有民事行为能力的自然人； （2）个人工商户，农村承包经营户，个人合伙； （3）企业法人及经其书面授权的所属分支机构； （4）金融机构； （5）从事经营活动的事业单位、社会团体； （6）其他组织，主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执