公法上警察概念的变迁-法学研究.pdfVIP

　　公法上警察概念的变迁 陈　 鹏  内容提要：“警察”一词是公法上重要的基础性概念。在德国和日本，“警察”在 公法上可以指代某种国家活动，但概念的外延在历史上发生了转变。当代德日的警 察法理论分别确立了实质的警察概念与形式的警察概念、关于警察的 “实定法上的 概念”与 “学问上的概念”的二元构造。警察概念在这两个国家的变迁史可谓殊 途而同归。近代中国的公法学说受日本学说的影响，将警察视作某种统合性的国家 活动；新中国的警察概念则展现出了泛政治化、身份化的状况，从而仅用来指代实 定法上的 “人民警察”，警察概念的统合性功能就此缺失。由于统合性的警察概念 有助于确定法律保留原则的适用范围，能够为判断行政裁量权收缩提供类型化标 准，能够为行政权介入私法领域注入正当性要素，并有助于塑造宪法判断的基准， 有必要在公法及公法学体系中重新引入统合性的警察概念。 关键词：警察权　警察行政　秩序行政　警察法　警察学 　　 “警察”一词是公法上重要的基础性概念，然而经过历史长河的涤荡，其概念的内涵 和外延在域外和我国均发生了重大转变。若要妥当把握警察及警察权、警察行政、警察性 规制等相关术语的意涵，认识围绕这些术语形成的规范性命题乃至公法学体系，就需要对 警察概念的历史变迁有所体察。总体而言，在法的层面上使用警察概念，在我国可以分为 两个阶段。第一个阶段是从晚清至民国时期。彼时的概念使用深着近代日本警察法学说的 痕迹，而近代日本学说的话语体系则受当时德国理论的影响，可以说，近代我国公法学上 的警察概念，处于德日概念发展史的一个横断面上。第二个阶段是新中国成立以后。建国 后的相当长时期内，我国的公法及公法学话语体系受苏联学说的影响，但似乎并没有迹象 表明，警察概念的界定也沿袭了苏联的国家法及行政法理论。〔１〕在法学层面集中探讨警察 厦门大学法学院副教授。 本文得到中央高校基本科研业务费专项资金资助 （项目号２０７２０１７１００６），是厦门大学人文社会科学 “校长基金 ·创 新团队”课题 “法理学前沿问题研究”的阶段性成果。 〔１〕 在２０世纪５０年代及８０年代集中译介的一些苏联公法学文献中 （如 ［苏］科托克：《苏联行政法概论》，萨 大为译，人民出版社 １９５１年版；［苏］Ｃ．Ｃ．司徒节尼金：《苏维埃行政法 （总则）》，中国人民大学国家法教 研室译，中国人民大学出版社 １９５５年版；［苏］马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社 １９８３ 年版；［苏］ ．Ｔ．瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社 １９８５年 П 版），并没有涉及对警察概念的专门阐释。 ·２４· 公法上警察概念的变迁 概念多出现于上世纪９０年代中期之后，那时苏联业已解体，德国、日本等大陆法系国家的 学说和理论再次影响我国公法学尤其是行政法学体系的建构。鉴于上述历史因素，在比较 法上沿着 “德国———日本———中国”的脉络考察这一概念的变迁史，或许是可循的路径。本 文即尝试从事这一工作，在此基础上就概念的重构提出初步的设想。 一、德国警察概念的变迁 　　据考证，在 “警察”概念出现之前，日耳曼社会中也存在类似于现代警察作用的活动， 但直到１５世纪后半期，“警察”一词才以 “ｐｏｌｉｃｅｙ”、“ｐｏｌｌｅｔｚｅｙ”、“ｐｏｌｌｉｃｅｙ”等形式在德语 中显现，并在 １６世纪初开始广泛应用。当时该语词是在 “共同体的良好秩序”这一意义上 作为国内秩序的一个集合性概念加以使用，意指国家的活动或行政，这种活动既包括防止 〔２〕 危险，又包括推进福利。 当时的实定法也在同一意义上使用这一概念，１５３０年的 《帝国 警察法》即将警察视作一切国家活动。〔３〕 　　由于社会生活的复杂化，不同的问题须以不同的方式解决，从 １７世纪开始，军事、财 政、司法等事务便逐渐从警察事务中分离出来。至 １８世纪，警察概念便几乎与内务行政相 〔４〕 〔５〕 对应， 此即所谓的 “第一次脱警察化”。 在内务行政领域，警察权限除包括狭义的治