民间法与裁判规范-法学研究.pdfVIP

民间法与裁判规范 谢 晖  　 内容提要：裁判规范是法官在司法中援引或运用一定规则以直接适用于个案的规范。裁 判规范分为两种：一种是法官援引一定规范所直接形成的裁判规范；另一种是法官运用 一定规范而构造的裁判规范。民间法作为法律渊源，既可以被法官直接援引作为裁判规 范，也可以被法官作为构造裁判规范的 “原材料”加以运用。民间法作为法律渊源有一 些制约性条件，需要法官识别民间法，也给法官增加了论证义务，以便使民间法作为裁 判规范或者以民间法为据构造裁判规范时，获得当事人及其他社会主体的接受。 关键词：民间法 裁判规范 援引的裁判规范 构造的裁判规范 　 　 　 司法是把法律规范运用到个案事实中的过程。表面看来，只要有法律，并且这种法律制定得 足够严谨，司法活动就是一个面对案情、调配法律的过程，甚至像是一个自动售货的过程，法官 〔 〕 １ 只是法律的 “自动售货机”。 但事实上，司法活动是一个需要耗费法官复杂心智的过程。其中 的复杂问题之一，是法官面临疑难、复杂案件时，构造裁判规范。在法有明文时，裁判规范的获 得相对简单，而在法律规定不明或者法律规定不足以调整复杂、疑难案件时，借用民间法、社会 道德、社会主流意识以及法律学说等构造裁判规范，就是法官的必要选择。本文拟就司法中民间 法与裁判规范的关系予以专门探讨。 一、裁判规范的两种类型 所谓裁判规范，是指法官在司法中所援引或构造的、适用于当下案情 （个案）的裁判规则。 自外延讲，裁判规范包含两种情形。 一种是法官援引某种规范，直接适用于当下的案情。法官所援引的规范，或者是法律规范， 或者在法律规范供给不足且法律授权可以援引习惯时，援引习惯规范 （民间法），或者在既没有 法律也没有习惯，且法律授权可以援引法理或其他社会规范时，援引法理或其他社会规范。对法  北京理工大学教授。 〔 〕 “法官是宣布法律的喉舌，法律才是真正的法官。”［英］文斯坦莱：《文斯坦莱文集》，任国栋译，商务印书馆 １ １９８２ 年版，第 １５１页。 ·１７３· 法学研究 年第 期 ２０１１ ２ 官而言，援引法律规范，虽然要做论证，但至少在成文法国家，法律规范自身的肯定性、明确性 不需要太多的论证负担。而对民间法或其他社会规范、法理的援引，一方面需要法律的明确授 权，另一方面，即使这些规范本身是明晰的，法官也负有大量的论证义务，因为毕竟法官以法律 为业，法律是法官 “唯一的上司”。只有在援引这些规范时说明其和法律精神的勾连，才表明其 尽到了对法律的忠诚义务。 另一种是法官构造的裁判规范。对此，可以在广、狭两义来界定。从广义上来说，只要有司 法裁判就有法官的创造，从而有法官构造的裁判规范。因为所谓裁判规范，就是法官在处理个案 中，用来直接适用于当事人之间权利义务关系纠纷的规范。法官所处理的案件，不论是简单案件 〔 〕 ２ 还是复杂案件，也不论是清晰案件还是疑难案件，都会将某位具体法官的 “前见”、 经验、处 事方式、思维方法以及对个案和