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法制建设 2012—9 论广告法中的 “消费者”：l= 基于案例与法条的研究 南京大学法学院教授 李友根 摘 要 ：《广告法》将广告的接受者表述为 “消费者”，在虚假广告诉讼案件 中，-3企业依据 《广告 法》追究广告主、广告设计者或广告发布者民事责任时，原告是否属于消费者便可能成为争议的焦点。 司法实践中，法院或者对 “消费者”作扩大解释，或者对这一 问题不予关注，当然也可以通过放松对 “竞 争关系”的理解从而适用 《反不正当竞争法》解决此类纠纷。但从理论上说 ，“消费者”概念应仅指个人 ， 而不包括企业单位和从事经营活动的个人 。因此，《广告法》修改过程 中，应恢复原 《广告管理条例》的 表述方式，即 “用户与消费者”，或者采用更具开放性的概念 “广告受众”。 关键词 ：广告法 消费者 竞争关系 广告受众 一 、 问题 的提 出 系的基本原理与理论界 的传统观点，对于虚假广告 ． 在北京 中联安科技发展有限公司诉北京金源时 如果涉及具有竞争关系的经营者 ，适用 《反不正当竞 代购物 中心有限公司、金源汽茂物业管理有限公司虚 争法》；如果涉及经营者与消费者关系，则适用 《广 假广告纠纷一案中。被告在制作发放的招商宣传手册 告法》。但是，如果在虚假广告案件中，双方均为经营 中进行了引人误解 、夸张的比喻，被法院认定为构成 者，但并不具有竞争关系，则其法律适用应如何解 虚假广告。一审法院依据广告法第三十八条的规定 ， 决呢?初步观察 ，因为没有竞争关系 ，因此不能适用 判令被告赔偿原告经济损失 l万元。被告不服 ，提起 《反不正当竞争法》；因为不是消费者，故不能援用 《广 上诉称 ：中联安公司并非 《广告法》第三十八条第一款 告法》。 规定的 “消费者”．其主张虚假广告民事赔偿 的主体不 而本案正是这样的一种情形 ：广告主是市场 的建 适格。二审法院认为：中联安公司所指控的广告符合 设者 ，为了招商而发布有关宣传材料 ；原告是从事汽 《广告法》的规定，应当遵守 《广告法》的相关规定 ，遵 车模型经营的公司．两者虽同属经营者 ，但并无竞争 循诚实信用 的原则。至于 《广告法》第三十八条第一款 关系，因此显然不能依 《反不正当竞争法》来提起诉 中所保护的 “消费者”，并不能以其是否为营利法人来 讼 。而被告的上诉理由同样具有一定的合理性 ，因为 进行判断，而应以其在由广告所引起的交易行为中所 在我国现行的法律体系与语境中，消费者当指为生活 处的地位来决定。因此 ，中联安公司可以被认定为 《广 消费需要而购买商品、接受服务 的个人 ，无法包含作 告法》第j十八条第一款中所保护的 “消费者”。遂维 为经营者的公司企业。 持 了原判 。 那么，此类案件应 当如何解决 ，本文拟对此进行 虽然本案中二审法院进行相关的认定 ，但实际上 探讨 。首先分析该问题出现的根源 ，然后分别从解释 反映了 《广告法》中存在的一个法律漏洞：依照法律体 论的层面探讨可能的解决方案 ，最后从立法论 的层面 作者简介 ：李友根 ，南京大学法学院院长、教授 、法学博士。 本文为教育部人文社会科学研 究规划基金项 目《虚假广告 的法律治理研究》(10YJA820055)的部分研究成果 。 ① 北京市第 一中级人民法院(20O6)一中民终字第6250号民事判决书。 06十周工商管理轩宄 万方数据 2012—9