在先公开不破坏专利新颖性适用(下).doc

在先公开不破坏专利新颖性适用(下) 　　有技术或者现有设计。这种认识是错误的，因为《专利法》第二十二条、第二十三条已经规定，在申请日以前在国内外为公众所知的技术或设计就是现有技术或者现有设计，故在先公开的技术或设计无论是否破坏在后专利申请的新颖性，都构成其现有技术或者现有设计。因此，某些现有技术或者现有设计即使与在后专利申请完全相同，这些现有技术或者现有设计也不能用以破坏在后申请的新颖性。这就是说，并不是所有的现有技术或现有设计均可以破坏在后专利申请的新颖性。当然，不能用来破坏在后专利申请的新颖性，自然也就不能用来破坏其创造性。顺便指出的是，这部分不能用来破坏专利申请新颖性的现有技术或者现有设计，在该专利申请获得专利权保护后的侵权诉讼中，也不能作为主张被控行为不构成侵权的现有技术或现有设计，即其不能作为主张现有技术抗辩的现有技术或现有设计。 四、专利法关于“他人未经申请人同意而泄露其内容”不丧失新颖性宽限期的规定在专利权无效宣告请求审查程序中的适用 从《专利审查指南》的规定来看，其第一部分关于申请人如何主张其“申请专利的发明创造”不丧失新颖性公开的规定仅适用于授权审查程序而不能适用于无效审查程序。如果专利权人“申请专利的发明创造”被他人未经申请人同意而在其专利申请日前六个月内泄露，且专利权人在申请专利过程中并不知晓其“申请专利的发明创造”已经被他人擅自泄露，该专利申请取得专利权后被请求宣告无效的，专利权人在无效审查程序中应如何主张其专利属于《专利法》第二十四条规定的不丧失新颖性公开的情形，目前的专利法律法规及审查指南均未规定。我们认为可以区分不同情况分别处理。 首先，如果专利权人在授权审查过程中就已经知道其发明创造构成《专利法》第二十四条规定的”他人未经申请人同意而泄露其内容的”情形的，原则上可以参照《专利审查指南》第一部分第一章 从《专利审查指南》的规定来看，其第一部分关于申请人如何主张其“申请专利的发明创造”不丧失新颖性公开的规定仅适用于授权审查程序而不能适用于无效审查程序。 第6.3.3节的规定处理。这就是说，若申请人在申请日前就已经获知“他人未经申请人同意而泄露”其发明创造的，应当在提出专利申请时声明；若申请人在申请日以后才得知的，应当在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明。当然，如果参照《专利审查指南》第一部分第一章第6.3.3节的规定处理，还需要《专利审查指南》对此予以明确规定。此外，虽然专利申请人在申请专利过程中应当遵守诚实信用原则，但专利权人或专利申请人没有主动证明其专利权或专利申请不应取得专利权的义务。因此，申请人在申请日至授权日期间获知“他人未经申请人同意而泄露”其“申请专利的发明创造”，但并未按照审查指南的上述规定要求不丧失新颖性宽限期的声明，此时如果审查员在受理专利申请后根据《专利审查指南》的上述规定及时履行了告知当事人如何主张不丧失新颖性的宽限期，而专利权人或专利申请人未按照审查员的要求主张不丧失新颖性公开的，则可以依据《专利审查指南》的上述规定处理，即专利权人在专利权无效宣告请求审查过程中将丧失主张其专利不丧失新颖性宽限期的机会。相反，如果审查员没有告知专利申请人如何主张不丧失新颖性的宽限期，则专利权人即使在申请日至授权日期间获知“他人未经申请人同意而泄露其申请专利的发明创造”，也没有告知审查员的法定义务，已经取得的专利权也不宜因为专利权人在申请专利时没有依据《专利审查指南》的上述规定告知审查员他人未经申请人同意而泄露其“申请专利的发明创造”就被宣告无效。 其次，如果专利权人取得专利权后至其专利权被提出无效宣告请求之前得知其发明创造已经构成《专利法》第二十四条规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容的”情形，应当如何处理？《专利法》、《专利法实施细则》及历版审查指南对此均缺乏明确规范，原则上既然缺乏有效规范，专利权人也已经取得了专利权，且专利权人没有证明其已经取得的专利权不应当获得专利权保护或者应当被宣告无效的丧失新颖性宽限期的声明的义务。如果专利复审委员会没有履行该告知义务的，则不能因为专利权人没有根据上述规定提出要求其专利不丧失新颖性宽限期的声明就认定该专利缺乏新颖性。 再次，如果专利复审委员会认定涉案专利在申请日前已经在先公开故缺乏新颖性，并据此作出宣告专利权无效或部分无效的审查决定后，专利权人才得知专利复审委员会据以认定其专利权缺乏新颖性的在先公开正是《专利法》第二十四条规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容的”情形，应当如何处理？我们认为，社会公众对已经生效的专利权无效宣告请求审查决定或裁判文书所产生的信赖应当受到保护。“信赖系人与人交往的重要支柱，故在现代法治社会，民法上有诚信原则或信赖利益赔偿原则。公法领域同样存在信赖利益保护原则，