李健王业华：关于实际施工人向发包人主张权利的法律问题探讨.docVIP

济南市 ×××类×××号 关于实际施工人向发包人主张权利的 法律问题探讨 山东××××律师事务所 ××× 关于实际施工人向发包人主张权利的 法律问题探讨 内容摘要：在保护农民工利益的大背景下，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人可以直接向发包人在欠付工程款范围内主张权利，该规定在特定背景下有其积极意义，但是由于该解释规定的比较含糊、粗糙，在司法实践中出现了诸多问题，也因此而被很多学者所诟病，本文从实际施工人的界定出发，通过对实际施工人向发包人主张权利的法律基础分析，对实际施工人向发包人主张权利的相关问题做出了相应的分析。 关键词：实际施工人 发包人 转包人 违法分包人 欠付工程款 一、实际施工人的界定 “实际施工人”一词是由最高人民法院在2004年颁布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）中所创设的概念，但是该《解释》对实际施工人这一概念并没有做出明确的规定。 该《解释》的起草者在答记者问中说到：“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”[1] 最高院民一庭编写的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念做出了明确的说明：《解释》表述的实际施工人与《合同法》中的总承包人、分包人相并列，在概念的内涵上不应与总承包人、分包人重复，而是指转包或违法承包的承包人，是为了与《合同法》中规定的合法的施工人相区别而采用的表述方式。该解释中实际施工人均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。[2] 但是应当注意并非所有参与施工的人都是实际施工人，不能把实际施工人简单理解为所有从事工程施工的人，对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与到建设工程施工中的农民工个人，不能简单地适用该《解释》。2009年3月出版的《人民法院案例选》登载的徐永祥诉慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余建设工程施工合同纠纷案件中，原告徐永祥就被判以承揽人名义向定做人徐嘉余主张债权，而不能作为实际施工人向发包人主张债权。 综上所述，笔者认为实际施工人主要有以下几类[3]： 1、转包的承包人； 2、违法分包的承包人； 3、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人。 有的学者认为只要是无效建设工程施工合同的承包人都是实际施工人，笔者认为不妥，毕竟实际施工人这一是由《解释》所创设，而且实际施工人的相关制度对原有的《合同法》及相关司法解释具有很大的突破，应对实际施工人的概念做严格解释，即仅仅以《解释》中所涉及到的三种情况。 二、实际施工人对发包人的诉权 但是是否所有的实际施工人都可以依据《解释》26条第2款向发包人主张权利? 根据《解释》第26条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”显然，根据本条的施工人应是特指的转包、违法分包的承包人，并没有列明挂靠等其他合同无效的情形，如果这里的实际施工人不是专指转包和违法分包情况下的承包人，在逻辑上无法解释。 第二，从《解释》出台的本意看，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中说明：“该解释中实际施工人均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。”该书中用的是“如转包人、违法分包合同的承包人”而不是“包括”，也就是说实际施工人在《解释》中是一个泛泛的指代词，并不具有固定的外延。 第三、最高院法官曾撰文论述，对于资质挂靠的问题，由于形式多样，故在第二十六条并未明确涉及，而是将由主审法官根据具体情况进行处理。 因此，笔者认为单纯的资质挂靠的实际施工人不能直接向发包人行使诉权。 三、发包人的界定 《合同法》在建设工程合同一章中所称的发包人一般是指建设工程的建设单位，根据前最高院副院长李国光主编的《中国合同法条文释解》，发包人还指合法分包时的总承包人（在合法分包的情况下，总承包人成为分包工程的发包人），但是这里的总承包人指的是建设工程的总承包人而非是施工总承包人。[4] 实际上，最高院副院长冯小光的讲话和论述也证明了这一点，其在论述实际施工人向发包人主张权利时，均以发包人或总承包人来表述，如：“原则上不准许实际施工人提起以不具备