解决电子商务争议的新模式.pdfVIP

ODR :解决电子商务争议的新模式 肖永平 　谢新胜 　　内容提要 　电子商务的飞速发展 ,引起了大量的跨国或跨地区的民商事纠纷 。由于网络环境极大地改变 了交易的方式 ,使原有的争议解决模式在新形式下遇到诸多困难 。为了适应实践的需要 ,欧美国家兴起了一 种替代性的“在线纠纷解决机制”,简称 ODR (Online Dispute Resolution) 。文章第一部分提出并分析问题 ,介绍 了作为电子商务基础的电子合同的一些特点 , 以及其所导致的跨国电子商务争议解决模式下遭遇的困境 ;第 二部分为对策 ,集中介绍和分析了全球 ODR 的发展概况 、两种主要模式 、利用 ODR 解决争议所具有的优势以 及 ODR 所面临的法律问题 ;第三部分为结论 ,分析了我国发展 ODR 的必要性及存在的问题 ,主张我国应采取 应对措施建立和发展本国的在线争议解决机制 。 　　关键词 　ODR 　电子商务 　争议解决 　诉讼 随着电子商务的飞速发展 ,大量跨国界 、跨地区交易引起了大量的跨国界 、跨地区的民商事纠纷 。 由于 INTERNET 所具有的虚拟性 、全球性 、管理非中心化 、高度 自治性特征逐步渗透到相应的法律关系 中 ,对现有法律体系提出了挑战 ,使当事人利用诉讼解决争议在管辖权 、法律适用 、判决承认和执行等诸 ( ) 多方面遇到了难以克服的困难 。在这种情况下 ,替代性纠纷解决机制ADR Alternative Dispute Resolution 以其灵活性在解决电子商务争议中有着独特的优势 ,但传统的ADR 争议解决模式 ,又难以适应这种全 球性的、快捷高效的电子商务的需要 ,于是在全球范围内,特别是电子商务发达的欧美 ,兴起了一种替代 性的“在线纠纷解决机制”,简称 ODR (Online Dispute Resolution) 。与传统的ADR 模式相同 ,它解决争议 的手段主要是调解和仲裁 ,其中调解是 ODR 中使用最多、最重要的一种方式 ,但在调解不成的情况下可 以进行仲裁 ,裁决对双方当事人具有约束力 。 一 、电子合同的特性导致诉讼作为电子商务争议解决模式遭遇的困境 ( ) 一 电子合同的特点 ( ) 电子商务是以电子代理商 electronic agents 或当事人之间的电子合同为基础构建起来的。电子合 ( ) ( ) 同可以分为B2B Business to Business 和 B2C Business to consumer 两大类 ,合同标的从有价证券 、软件程 序到一般货物应有尽有 。从法律上说 , 电子合同就是以电子方式订立的合同 ,主要是指在网络条件下当 事人为了实现一定 目的 ,通过电子邮件和电子数据交换等形式签订的明确相互权利义务关系的一种电 ① 子协议 。 电子合同作为合同的一种新形式 ,和传统合同所包含的信息是一致的 , 即同样是对传统合同 的各方当事人权利和义务作出确定的文件 ,但它与传统合同至少有下列不同: 1. 电子合同的订立是通过计算机互联网进行的。在传统合同的订立过程中 ,当事人通过面对面的 谈判 ,或通过信件 、电报 、电话电传和传真等方式进行协商 ,从而缔结合同。就电子合同的订立而言 ,主 要有点击型合同和协商型合同两种 。对于点击型合同 ,卖方在网上发布货物规格 、价款 、功能说明等参 数并附具购买协议 ,买方如有购买意愿 ,则键入买方信息、信用卡并附具密码 ,得到卖方认可后即成立合 ① 参见余劲松主编 : 《国际经济交往法律问题研究》,人民法院出版社 2002 年版 ,第 538 页 。 146 ODR :解决电子商务争议的新模式 同。协商型合同的签订则由当事人双方通过网上电子邮件或电子数据交换来协商达成 。电子合同的要 约与承诺不需要也不存在传统意义上的协商过程和手段 ,其文件的往来主要是通过互联网的电子传递 , 订立变更合同的双方都可直接在网上进行 ,不