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用好专利诉讼的法律利器 ——专利法47条重庆向道律师事务所余西波现代商战中，冤家同行们经常会在知识产权领域鏖战，或商标、或专利、或商业秘密。对于专利战，已经形成了一个兵来将挡的套路。第一回合，就是一方申请专利权后，举起知识产权维权的大旗起诉对方，另一方随即申请专利无效进行反击。若反击有力，专利被裁定无效，第二回合的交锋，双方便会搬出《专利法》第四十七条作为决斗的武器。专利法第四十七条的内容最早出现在2000年版的《专利法》中，2008年的修订完全保留了此条文。本条共三款。(一)宣告无效的专利权视为自始即不存在。(二)宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有溯及力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。(三)依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。法条的这三款看上去界定清楚、内容完整，每一款都按我国一贯采用的命令性规范的立法表达方式，都是对专利被宣告无效后的处理办法，并没有什么歧义。条款间的关系也是层次分明、逻辑严密，第一款总体定性为“自始无效”，第二款以是否具有“恶意”的诚实信用原则作为“自始无效的溯及力”的判断标准，第三款是引用公平原则对一些“显失公平”特例的处理，本条款整体性也没有可争论的。但是，本法条却在很长一段时间让法院或自以为是，或无所适从，判决时各执一词。直到2009年，在最高人民法院院长王胜俊两个判例的指引下，本法条所引起的争议才算一锤定音，成为向导。对专利法四十七条有争议的案例简析最高人民法院接手的这两个案子，都引用专利法第四十七条作为论辩理由或判决依据，但争议的焦点是不同的。 (一)点读机专利纠纷案争议的焦点是本条第一款“自始无效”的成立条件点读机专利纠纷案中，专利权拥有者万虹公司状告诺亚舟公司生产销售的点读机侵犯其“电子发音书装置”的适用新型专利，一审法院毫无争议地判决诺亚舟侵权。诺亚舟随即申请专利无效，得到专利复审委员会的专利无效宣告后上诉，二审法院便以“被宣告无效的专利权自始无效”改判诺亚舟不侵权，点读机专利纠纷案出现逆转。但是，再审的最高人民法院却认为二审法院虽然依据正确，但进行判决的时间不对;裁定二审法院等待行政诉讼裁决结果后重审。案件争论的焦点是二审，二审法院认为专利已经被专利复审委员会宣告为无效，专利复审委员会是专利评判的最高行政机构，具有最终宣告权，它宣告的专利无效是有法律效力的，所以就以无效宣告请求书宣告全部无效为由，依据专利法第四十七条第一款直接判定撤销一审判决。按照二审法院对法律条文的理解，应该既符合法律规定，又没有违背法律原则的，却引起万虹公司严重不服，并被最高人民法院发回重审。从这的思路看下去，问题出在对法律条文理解的偏差，看来只从条文字面的解释，没有挖掘隐含的成立条件，只根据本条本款是进行判决是说服力不够的。最高人民法院指出：宣告无效的专利权应当是指专利复审委员会作出的发生效力的无效宣告请求审查决定所宣告的无效专利权。对于专利复审委员会作出宣告专利无效的决定，如果当事人自收到通知起三个月期满仍未向人民法院起诉的，该决定即发生法律效力;如果当是事人依法提起了行政诉讼，该决定只有被生效的行政裁判维持其合法有效后才发生法律效力。所以：二审法院的正确处理方式是等待，等待这种无效宣告发生法律效力后再行判决。 (二)竹地毯海关保全扣押案争论的焦点是本条第二款“无效宣告溯及力”的适用条件竹地毯海关保全扣押案是某自然人得到外观设计专利的授权后，起诉某企业侵权并向海关申请扣留了其报关出口的产品。被控侵权企业申请专利无效宣告裁定后，提起损害赔偿的诉讼，一审、二审法院均以不具有溯及力不予赔偿，再审最高人民法院却裁定有溯及力。本案的焦点是本条第二款。对本条第二款的直接理解是只要不要是恶意，在专利被宣告无效后，以前生效并执行的判决和签订并执行的合同都不可溯及。所以一审法院就以保全行为是被执行的合法行为，二审法院以不能证明保全行为具有恶意，均认为宣告无效的专利权对它没有没有溯及力，驳回损害赔偿的诉讼请求。这样的判决显然对被控侵权的企业不公，平白无故被控侵权，官司胜了，但巨大的损失赔偿却得不到主张。专利法四十七条又说得非常明白，第一款自始无效不是处理问题的依据，第二款没有溯及力就是不能追究，第三款显失公平的情况中又没有列举被保全的项目。难道法律有问题吗，有悖论吗，这么明显的有违立法原则的事情，却在有明确声明该原则的条文中得到了违背该原则的结论。最高人民法院的解读让大家明确了，问题出在第二款，大家对第二款的适用条件都有理解的偏差。最高人民法院认为：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民