涉外(涉港澳台)商事疑难问题及对策.docVIP

涉外（涉港澳台）商事案件疑难问题及对策 一、关于案件管辖 1、原告以签订合同时被告外国公司在东莞设有代表处提起诉讼，但双方之间的合同签订地、履行地均不在东莞，而被告外国公司的代表处在立案时已注销，则东莞市法院是否具有管辖权？ 意见一：根据《民事诉讼法》第二百四十一条的规定，人民法院因被告在中华人民共和国领域内设有代表机构而具有管辖权的，是否在中华人民共和国领域内设有代表机构，应当以起诉时为准。 意见二：虽然作为被告的外国公司驻东莞的代表机构在起诉时已注销，但由于签订合同时，被告在东莞市设有代表机构，故东莞市法院有管辖权。 二、送达问题 1、对于香港当事人是否必须通过司法互助，在委托送达不成功后才能进行公告送达？对外国当事人是否必须通过司法协助送达不成功后才能进行公告送达？ 意见一：在原告已提供被告明确的住址的情况下，相关的司法解释已作规定，必须在采取包括司法互助、司法协助等所有的送达手段不成功后，才能作公告送达。 意见二：一审案件中，外国、港当事人下落不明的情况是比较常见的，若均需要采取司法互助、司法协助送达，则案件的审理期限长，必然影响审理的效率。若根据原告或相关情况能反映被告下落不明，刻意逃避债务，或根本无法查明被告在港澳台或外国地址的情况下，可在直接送达、邮寄送达不成功后直接作公告送达。如果被告有联系电话，通过电话被告知悉有诉讼但不愿意前来法院领取司法文件的，如果在通话记录有记载的情况下，法院可以不通过互助或协助方式送达而直接公告。 2、对外国当事人作司法协助送达及对香港当事人作委托送达，均需提供外国、香港当事人在当地的住址。若原告无法明确提供被告的住址，亦无法查实被告的住址，则应如何处理，是否可以公告送达？ 意见一：内地与香港没有签订关于调查取证的安排，故不能委托香港调查取证。但是，我们可以通过向出入境管理部门等方式查询香港当事人的在香港的住址，并委托香港法院送达。对于原告不能提供外国当事人的明确住址或提供被告的住址无法送达（公告送达除外），可以要求原告补充提供被告的明确住址。如果属于海牙取证公约的缔约国或双边条约的签约国，可以尝试以调查取证的方式调查被告的住址。若上述措施均不可行，可以公告送达。 意见二：《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第17规定，外国当事人作为被告时，应针对不同的情况分别作如下处理：（1）原告起诉时提供了被告存在的证明，但未提供被告的明确住址或者依据原告所提供的被告住址无法送达（公告送达除外）的，应要求原告补充提供被告的明确住址。依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，应依法向被告公告送达相关司法文书。（2）原告起诉时没有提供被告存在的证明，但根据起诉状所列明的被告的姓名、名称、住所、法定代表人的姓名等情况对被告按照法定的送达途径（公告送达除外）能够送达的，送达后被告不在法定的期限内应诉答辩，又拒不到庭的，可以依法缺席审判。（3）原告在起诉时没有提供被告存在的证明，根据起诉状所列明的情况对被告按照法定的送达途径（公告送达除外）无法送达的，应要求原告补充提供被告存在的证明，原告拒不提供或者补充提供后仍无法确定被告真实存在的，可以认定为没有明确的被告，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（二）项的规定驳回原告的起诉。最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定 查询和核实。 16、《国际司法协助工作指引》有列明已与我国在互惠基础上办理过文书送达业务的国家。但该指引所列国家范围外的国家是否有与我国在互惠基础上办理过文书送达业务，如何查询？ 意见一：根据广东省高级人民法院《关于办理涉外送达业务暂行规定》第十四条的规定，能否互惠基础上提供司法协助，由省法院外事办与外交部领事司联系，由领事司与该国协商。 17、根据《广东省高级人民法院关于办理涉外送达业务暂行规定》第十五条的规定，对于既没有参加海牙送达公约，也没有与我国缔结含有民事司法协助内容的双边司法协助条约或协定，也未与我国建立外交关系的国家，由省法院外事办与外交部领事司联系处理。基层法院应通过什么方式或途径与省法院沟通，由省法院联系外交部处理送达问题？ 意见一：基层法院直接与省法院外事办联系。 18、 对于没有加入《关于从国外获取民事或商事证据公约》的国家，应当如何委托调查取证？ 意见一：由省法院外事办与外交部领事司联系，由外交部领事司与该国协商能否在互惠的基础上办理委托调查取证。 三、诉讼当事人 1、 “三来一补”企业作为原告单独起诉的案件，被告提出反诉，需将“三来一补”企业的外方投资方列为反诉的被告，是否需要追加外方投资方为本诉的原告？ 意见一：境外企业、自然人在我国境内设立的“三来一补”企业作为原告起诉的案件,被告提出反诉,人民法院应当追加该境外企业、自然人作为本诉的共同原告(反诉共同被告)参加诉讼。 2、公告