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试论设立中公司法律地位厘定 　　摘 要：设立中公司具有有限的人格，其法律地位相当于非法人团体，它与成立后的公司法人的关系为”修正的同一体”。我国公司法没有将设立中公司作为一个法律实体加以规定，建议立法明确规定设立中公司的概念、法律地位以及与成立后公司的权利义务关系。 关键词：设立中公司；有限人格；成立后公司 中图分类号：D920.4 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.63 文章编号：1672-3309（2013）05-147-03 引言 原告沈某某、倪某某与第三人邱某某、石某某等签订门面房租赁合同一份，约定两原告将其所有的二间门面房出租给第三人，租期自2003年4月28日起至2011年4月27日止。合同签订后，双方依约履行，第三人邱某某等亦以该租赁的二间门面房登记注册成立了被告上海浦东新区某某有限公司，并由被告实际使用涉案的门面房。后因被告未按约缴纳系争房屋自2008年4月28日至2008年10月27日的租金，原告诉至法院。被告辩称，门面房租赁合同签订之时，被告尚属设立中公司，“上海浦东新区某某有限公司”并非合同当事人，所以无需承担责任。 在本案中，解决问题的关键在于：设立中公司的行为后果是否可以由成立后的公司法人来承担。欲解决这个问题，就必须明确设立中公司在民商事活动中具有怎样的法律地位，其是否具有权利能力、责任能力，其与成立后公司的法律关系如何。接下来，本文将从设立中公司的内涵开始，逐一阐释这些问题。 一、设立中公司的内涵及存续期间 公司的成立并非一蹴而就之事，而是有一个动态发展的过程，在经登记取得法人资格之前需要完成一系列实体和程序性的设立行为。存在于这一阶段的实体，即为设立中公司。关于其内涵，学者们仁者见仁、智者见智，各种观点的分歧主要体现在：一是设立中公司的起始时间不同，有人认为从订立发起人协议时起，有人则认为从订立公司章程时起。二是对设立中公司的属性认识不同，有人认为其为“公司”，有人认为其为组织体，有人认为其为非法人团体等等。接下来，我们就对这两个方面分别探讨。 关于起始时间的界定，典型的分歧为：一种观点认为以订立发起人协议为起点；另一种则是以制订公司章程为起点。笔者认为，以公司章程的订立为起点更为恰当，这是由二者本身的属性所决定的。关于公司章程的性质，有契约说和自治规则说之分，其中后者为通说。自治规则说认为，公司章程是公司发起人根据法律赋予的自治立法权所制定的公司内部的自治性法规。通常情况下，国家为了实现对经济的监管，都要求将公司章程进行登记。这样公司章程就有了信息公示的作用，对第三人具有提示意义。相形之下，发起人协议就具有更强的意定性，而且也不需要登记。由此可见，公司章程在内容的法定性上强于发起人协议；信息的公示公信力也强于发起人协议；其对团体的表彰性也强于发起人协议。所以，公司章程的订立比发起人协议的订立更适合作为设立中公司的起始时间。 关于设立中公司的终止时间，争议并不大，大都是根据设立中公司最后发展变化的情况而确定的。若顺利设立公司，则设立中公司为后续成立的公司法人所承继；若设立失败，则无法成立公司法人，只能进行清算，清算结束之时即为设立中公司的终止时间。 二、设立中公司法律地位的厘定 法律地位问题是设立中公司理论的最核心、最基本的课题。然而，公司法理论对于该问题至今尚未形成统一明确的认识，学者们较多地从设立中公司的法律性质着手，解释其法律地位问题，形成了如下学说： （一）学说争鸣 1.无权利能力社团说。柯芳枝学者认为，设立中公司并未取得法人资格，在性质上应当归属于无权利能力社团。笔者以为，设立中公司并非没有任何权利能力和行为能力，它在一定程度上享有有限的法人资格，可以以团体的意思为一定行为。 2.合伙说。这种观点认为设立中公司虽不具有法人资格，但它已不是单个自然人，而是若干自然人的组合，系人合团体。在形式上，与合伙组织无异。笔者认为，虽然从外观上来看，设立中公司的某些特征的确很像合伙。但是从实质上考察则不然。合伙是一种契约关系，合伙成员的变动会影响合伙组织本身，因此受到严格限制。并且，合伙人共有合伙财产，并对合伙债务承担无限连带责任。这显然与设立中公司有天壤之别。 3.完全独立说。该说可谓在认可设立中公司独立性方面达到了极致，认为设立中公司具有独立的、完全的、而非受限制的责任能力。然而笔者以为，这种学说其推导逻辑值得商榷。如果承认设立中公司是完全的、独立的法律主体，设立中公司可以承担有限责任，那么设立中公司和成立后的公司法人就没有任何区别，公司登记的效力也无从体现。 4.非法人团体说。非法人团体最重要的特征就是享有一定的权利能力和行为能力，但不具