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司法保障法律实施柔性方式 　　【摘要】我国现行行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件除行政赔偿案件外不适用调解。但事实上，人民法院对行政案件的调解已成了公开的秘密。对此，常见的观点是把它解释为法律失效与法律规避。但从法律社会学视角出发，深入分析中国的文化传统和现行体制，我们把它解释为一种具有创新意义的司法实践。由于这种实践本身内涵着一种实践与制度的背离，具有规避法律的性质。因此，必须从立法上对它加以确认，使之具有法律意义上的合法性，这样才能与法治国家建设对司法的要求相适应。 【关键词】法律失效 行政调解 司法创新 司法乃是将静态的法律规范作用于动态的程序及鲜活的案件，将法律预期兑换为现实正义。[1]在法律实施过程中要警惕两种错误倾向：一种是法律虚无，按照自己想象出的法律去执行；另一种是机械地实施法律的条款。[2]因此在司法过程中，既要严格限制法官对适用法律、解释法律的权利，又要讲究一定的技巧，需要柔性化因素，避免机械地实施法律的条款。这是法律实施保障机制应高度关注的重要问题。本文拟以柔性司法项下的具体制度――社区法官为视角，探讨柔性司法在保障法律有效实施中的价值与成效。 一、柔性司法的概念和价值 一直以来，我们强调法律实施过程中司法的惩治捍卫功能、社会控制功能。而市场经济运行多年，利益诉求多元化、社会矛盾多元化、思想观念多元化的趋势日益明显，现代法治要求的回应社会[3]、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定的呼声越来越强烈[4]。各类学说、观点交锋交会，冲击着人民法院的原有的单一的、恒定的、闭合的司法方法。在此背景下，考虑司法对应性、相融性、辩证性、和谐性的方法――柔性司法应运而生。而一般而言，所谓柔性司法，即以解决纠纷为根本，以构建服务型法院为指引，巡回办案、群众参与、简化程序、人性司法、能动审判、情理考量、强调调解等柔性、多元的司法政策，为各级法院所实施。 这种非对抗的、强调多元主体参与、发挥司法能动作用、强调社会效果的司法方式――即柔性司法，区别于既往强调威服的刚性司法。具体而言，柔性司法就是在保证司法在律令、程序、执行等基本“硬件”刚性的前提下，以有利于社会长治久安、营造社会和谐伦理氛围为其终极价值追求的司法模式。具体而言，柔性司法保障法律实施的价值在于： 其一，延续纸面法律的生命力。诚如萨维尼所说，法律自制定颁布之日起，就注定落后于社会生活。规则的抽象性与规范对象的复杂性之间存在着无法消弭的鸿沟。所以在个案的裁判上，我们不能固化法条，而是要在充分考虑制度与现实的差别的前提下，在建构和运作中承认制度的一般刚性原则前提下，强调法官的能动性。这种能动司法，最直接的方式就是通过法官充分运用规则空间通过司法技术（合理解释、有效补漏、发展规则等）在规则与案件的互动平衡中适时、适地、适度的对制度予以柔性化处理，运用对规则的限缩解释、扩展解释或类推适用补漏等，解决案件。柔性司法为法律注入了生命，缝合了法律与现实的缝隙，使法律得以从纸面到地面，走下神坛，得以动态而非静态的运行、发展，从而延续法律的生命力，保障法律的有效贯彻实施。 其二，实现社会利益的最大公约数。人作为社会的动物，总是在一定的秩序中存在。秩序为人们的活动提供了自由，又以制度束缚人们的自由。新制度主义的代表 D.C.诺斯认为：“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人利益行为”。[1]所以，从制度论层面分析，利益是制度的出发点和归宿。司法制度和方法同样也应当把握利益这个杠杆。从微观上看，追求诉讼利益的最大化和损失的最小化（不管是程序利益还是实体利益）是双方当事人诉讼利益的共同性。由于人们的“趋社会性”又使得当事人为了追求诉讼共同利益的“合作”成为可能。法官通过法律释明等柔性司法方式，引导当事人为保全共同利益，形成“自律意识”、“理性交往”，从而正确评估诉讼风险，促成调解或撤诉，为修复社会秩序、维护社会稳定提供良好的法治环境，充分满足人们的秩序安全需求，实现社会利益的最大公约数。 其三，促进法律权威在市民社会的形成。法律能够被信仰是依法治国的最优体现。但从实现路径来看，这种信仰所体现出来的――司法权威的提高、人民信服的增强、判决结果的实现，并不完全依赖于形式化的威严和规范，而是看公民能否通过司法切实、有效维护自己的合法权利。这也就是说法官仅仅严格依照程序法和实体法“一判了之”是不够的，需要通过柔性司法的方式，积极引导当事人运用对话协商的方式去解决转型社会中的纠纷，更多地依职权进行调查、取证，向当事人释明诉讼权利，引导双方实现理性才是正确的能够有效保障法律实施之途。因此，在刚性司法的背后，辅之以必要的服务性、主动性是应当的，也是必要的。柔性司