刑法保护法益的判断规则-法制与社会发展.pdfVIP

法制与社会发展 (双月刊) 2015年第6期 (总第126期) 刑法保护法益的判断规则 雷东生 (清华大学 法学院, 北京 100084 ) 摘　 要: 刑法的任务就是为了保护法益, 不同罪名具有不同的需要保护的法益。 正确确定刑法要保护 的法益对刑事立法和司法都具有重要的指导意义。 在判断刑法要保护的法益时, 必须遵循一定的规则。 概 而言之, 在确定刑法要保护的法益时应当遵循以下规则: 第一, 必须以宪法的规定为依据; 第二, 所确定 的国家法益以及社会法益必须能够还原为个人法益; 第三, 必须考虑保护利益的价值大小、 保护的必要性 以及受侵害的频率等因素。 关键词: 刑法; 法益; 判断规则 - - - 中图分类号: DF6 　 　 　 　 　 文献标识码: A 文章编号: 1006 6128 (2015) 06 0162 06 刑法具有法益保护机能, 每个罪名都必然保护特定的法益。 在司法实践中准确认定刑法要保护 的法益, 对于合理解释犯罪的构成要件, 正确定罪以及适当量刑具有重要的意义。 通常认为, 法益 概念是法所保护的利益及价值。 如果把这种概括的、 形式的法益概念进一步抽象化并予以扩张, 则 必然导致一些抽象的国家、 社会利益成为刑法的保护对象。 然而, 刑法如两面刀, 用之不当, 国家 和个人将两受其害。 过度扩大国家和社会法益的保护范围, 就存在个人自由受到限制的风险。 一、 以宪法为根据 对于应当以什么为根据确定法益, 日本内藤谦教授主张, 作为需要通过刑罚法规加以保护的客 体的法益概念, 必须是以宪法作为基础进行整体性地考虑。 而且, 内藤谦教授还对哪些利益不能作 ① 为刑法要保护的法益提出自己的建设性意见。 德国刑法学家罗克辛教授更是明确地提出, 对于刑 事立法者的预先规定的唯一的限制, 存在于宪法的原则之中。 法益概念显然是以宪法的描述为基础 的, 产生于国家的根本任务。[1]15 首先, 刑罚专横地予以保护的东西不能归入法益之中。 而且, 用专断的刑罚手段的威慑所保护 的不仅并不属于法益概念的范畴, 严格而言还是法治国家所决不允许存在的事情。 例如, 决不允许 - - 收稿日期:2015 08 26 - 作者简介: 雷东生 (1969 ), 男, 湖南祁东人, 清华大学法学院博士研究生。 ①参见 [日] 内藤谦: 《刑法讲义总论》 (上), 有斐阁1983年版, 第51页。 162 刑法保护法益的判断规则 ① 对公民动用刑罚, 让他们对所谓的盖勒斯的帽子 或者其他的任何一种标志表示敬意。 之所以如 此, 原因在于对于这种所谓的标志的保护, 既不是为保护个人自由服务, 也不是为保护一个根据这 种原则建设的社会制度在功能方面的能力服务。[1]15 在我国的具体表现是, 在社会舆论的监督之中, 要注意区分舆情监督与扰乱社会秩序之间的关 系, 防止借口舆论监督有损于政府机关的形象而随意地动用刑罚。 司法实践中个别执法机关借口公 众的行为有损政府的形象, 扰乱社会秩序而动用刑罚, 值得深思。 例如, 2010 年 11月23 日, 甘 肃省图书管理员王鹏因在网络发帖举报大学同学在公务员考试中舞弊, 被宁夏利通公安分局以涉嫌 ② 诽谤罪跨省追捕。 该案提出了对刑法第246 条第2 款后段的疑问。 诽谤罪是侵害个人法益的犯 罪。 尽管不容否定由于本罪可能因为所侵害对象不同, 在有些情况下可能会涉及公权力的领域。 然 ③ 于国家工作人员, 即使捏造 而, 根据我国宪法的规定, 检举权是公民