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在刑法中构建双性人社会性别 　　【摘要】运用社会性别分析的方法，从性别与刑法的角度，通过分析三个有关双性人的刑事案件，提出双性人在刑法中地位缺失的问题。之后详细论述双性人的定义、判断标准、在人口中所占的比例和性别身份等问题，最后得出应该构建双性人的社会性别，法律构建手段之一就是在刑法中确实双性人的身份地位，从而做到运用刑法更好地应对具有紧迫性、严重社会危害性的双性人案件，保护双性人的合法权益，真正实现适用刑法人人平等。 【关键词】双性人；社会性别；刑法保护 【中图分类号】DF02【文献标志码】A 我们对双性人话题并不会感到陌生，即使刑事司法实践中已经存在双性人的案例，但在刑法中研究双性人问题则属生僻陌生。双性人议题属于性别人类学研究的主要课题，多元性别论属于前瞻性的理论呼声，而在刑法教义学占主导地位的我国当代刑法学研究中，笔者响应相关该学术潮流，开展法律工程的思维研究，以社会性别研究方法为切入点，运用一种叙事的方式，通过分析三个涉双性人刑事案件，顺势勾勒出双性人作为一个少数群体在我国的基本情况。最后基于刑法应该保护个体基本人权角度，倡导构建双性人的社会性别。而刑法作为构建社会性别的主力军之一，也应该接受和认定双性人在刑法中的独立身份和地位。 1与双性人有关的刑事案例 双性人是一个极易引发人们好奇心的群体。但总体上来讲，双性人话题仍然属于社会禁忌，对此人群更多的是负面评价，甚至在医学越来越进步的形势下，绝大部分的人，包括双性人本人，都想将双性人转化为男性或者女性。正是由于存在从西方引进的病理化医学观念，使得双性人的研究范围一直都很小。事实上古今中外，关于双性人的案例很多，新闻报道也很多。本文从刑法案例分析角度入手，同时运用社会性别分析方法，对三个涉及到双性人的刑事案件进行分析，提出社会对双性人的整体认识和处遇、双性人在我国不属于合法正当的性别身份、双性人在刑法上的地位缺失等问题。 1.1性别模糊者被性侵案[1] 2011年5月4日，犯罪嫌疑人张某（男）从背后抱住、拖拉、用石头砸晕17岁的被害人小燕（外形生理特征为女），之后褪下被害人裤子，发现被害人无女性生殖器，遂逃走。事后当地居民报警。当天被害人被送至医院进行检查，发现被害人体内同时存在子宫和卵巢，染色体显示为女性，但被害人先天性无阴道和外生殖器变性等。需要进行多次手术才能康复。通过本案我们可以看出：（1）普遍社会大众不知道什么是双性人。本案的新闻标题为“双性人遭强暴”等语，同时某律师发表见解认为，只有强奸妇女才可能强奸罪，强奸男性或双性人都不构成犯罪，但实际上本案的被害人在性人类学上属于性别模糊者，并不属于双性人。本案中，如果被害人为双性人的话，需要具有染色体、性腺、激素、生理特征等一项具有典型男性特征才属于双性人；（2）在我们的观念中，性别是女是男，这是个首要的问题。本案中，人民群众包括公安机关，接触到这个案件时，马上将关注点和办案重点放在被害人的性别上，第一时间就将被害人送去医院去检测被害人的性别，检查她到底是男是女，其次再考虑本案下一步如何处理，而不是从保障基本人权的角度出发。笔者认为无论被害人性别是男是女，从形式要件来看，只要的确存在“女性”被性侵害的事实，就得去展开立案侦查工作。所以从切实维护被害人的各方面权利，特别是刑法权益的角度来说，本案中公安机关的做法虽然是社会大众的通常做法，但本质上看是搞错了重点；（3）即使承认双性人作为一个性别在社会上独立存在，其性别的分类也是以男性和女性区分为标准，因为同时具有男女两性特征，所以才叫双性人。根据性别区分以男女两性为标准，本案被害人没有男性特征，有部分女性特征，但天生缺少阴道等，所以医院从整体上认定其属于女性；（4）在我国双性人、性别模糊者始终要向男性或者女性靠拢，这是权力谱系的结果，主要是通过“两性畸形矫正手术”和荷尔蒙治疗法。本案中的被害人最终要进行很多种手术才能恢复真正的女儿身。如果生殖器畸形真的影响生活质量，损害身体健康，那这是逼不得已要畸形手术，但如果同时拥有男女两性的部分或完全生殖器或特征，并且除了因自己身体异于常人而产生被隔离感、被社会边缘化、被抛弃感等心理活动外，对身体不会造成什么病痛，那么笔者认为是没有必要采取手术手段进行所谓的矫正。对于双性人，我们要做的就是营造一个宽容、理性和文明的法律、政治、文化环境，让其敢于容纳、接受上天赐予它的身体并自由地生活。所以本案中，即使没有认定被害人是否为妇女，都应该能够得到刑法的保护，应成立强奸罪（未遂）。 1.2拐卖双性人案[2] 犯罪嫌疑人张世林以外出旅游为由，将被害人（双性人）骗至安微利辛县并将其拐卖给当地一名男性谭某，谭某在行夫妻之事时发现被害人为双性人，遂将其退回，其后被害人报案。1990年公安依据刑法第1