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林地采取其他方式承包在林权登记中存在争议研究 　　摘要 林地采取招标、拍卖、公开协商等方式进行承包，承包方凭承包合同申请林权登记，是否可以登记发证存在争议。通过从合同的效力、法律的发展以及社会经济的发展等方面进行分析，指出只要符合群众利益，严格按照民主议定程序和法律规定进行操作，所签订的林地承包合同应当是合法有效的，应当予以受理登记。 关键词 林地；其他方式承包；林权登记；合同效力；争议 中图分类号 D922.37；F326.2 文献标识码 A 文章编号 1007-5739（2014）09-0188-01 林权登记确权是一项非常严肃的具体行政行为，其不仅关系着权利人的财产利益，同时也对稳定社会经济秩序，促进“三农”建设有着重要的意义[1-2]。因此，完善林权登记制度，保证登记的正确性是非常重要的。20世纪90年代末，一些村（组）将集体经营管理的林地（这里指有林地）、林木采取招标、拍卖或公开协商的方式进行了承包，现在这些承包者凭合同申请林权登记，林权登记机构是否应当受理登记，理论界存在2种不同的意见：一种意见认为合同有效，应当受理登记；另一种意见是合同无效，不予受理。通过深入实地调查，充分听取群众意见，并仔细分析国家法律政策规定，结合林业发展趋势进行分析，以供参考。 1 存在的问题 要想解决林地采取其他方式承包在林权登记中能否登记的争议问题，首先得解决合同的效力问题。现从合同有效论和合同无效论2个方面进行分析。 合同有效论认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。林地承包合同和林木买卖合同是村（组）与承包人之间的合意，是双方真实的意思表示，再者法律也没有规定采用招标、拍卖、公开协商等其他方式签订的林地承包合同无效。村（组）通过民主议定程序将其所有的林地采用招标、拍卖、公开协商等方式进行承包，是村组群众自己的意愿，这也只和本村（组）的利益有关，而不会涉及合同以外人员的利益，所以合同的履行并不损害国家利益和社会公共利益。况且《农村土地承包法》《合同法》《合同法解释二》《林木和林地权属登记管理办法》等没有合同无效或不予登记的规定。由此，村（组）将采取招标、拍卖、公开协商等其他方式与承包人签订的林地承包合同并不违反法律法规的效力性强制性规定，合同应当有效[3-4]。 合同无效论认为：农村土地不仅是农民最基本的生产资料也是农民最基本的生活保障，具有重要的社会保障功能，如果村（组）将大面积的林地长期限的拍卖、租赁给个人或企业，必然造成农民失山失地，这不利于社会稳定，将会损害到国家的利益，因此合同应当无效。《农村土地承包法》第三条作出明确规定：农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。国办发〔1999〕102号文《国务院办公厅关于进一步治理开发农村“四荒”资源工作的通知》指出：承包、租赁或拍卖使用权的“四荒”地必须是农村集体经济组织所有的、未利用的土地。耕地、林地、草原以及国有未利用土地不得作为农村“四荒”处置。 因此，法律法规方面已经明确了农村土地的承包方式，如果村（组）将其所有的林地通过拍卖、招标、公开协商等方式进行承包既违背了《农村土地承包法》的立法意图，又是违反国家禁止性规定的，合同应当无效。 2 问题分析 2.1 从合同的效力方面分析 《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《合同法解释二》第十四条对强制性规定做了更明确的解释，是指效力性强制性规定。 当代法学家王利明教授对效力性强制性规定提出3种分法：一是法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；二是法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；三是法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。例如：《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2005〕6号）》第十五条规定：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。该条就明确规定了违反该规定的后果即合同无效，就是效力性强制性规定。笔者认为集体统一经营的林地（包括有林地）采取招标、拍卖、公开协商等其他方式进行承包应当属于管理性规定的范畴，合同应当有效。 2.2 从法律的发展方面分析 《国务院办公厅关于进一步治理开发农村“四荒”资源工作的通知》