监听侦查的法治实践美国经验与中国路径.PDFVIP

　　监听侦查的法治实践： 美国经验与中国路径 曾　  内容提要：２０世纪５０年代，我国侦查机关就开始采用耳目监听等秘密方式收集违 法犯罪证据。２０世纪９０年代至２１世纪初，国家安全机关、公安机关、检察机关 的监听侦查行为相继得到合法化。在这一合法化过程中，我国监听侦查法治实践主 要从构建 “附需要理由的严格批准程序”和满足 “侦查犯罪的需要”的实体性程 序这两个方面展开，公民宪法上的隐私权并未在这一过程中得到体现。为保护公民 宪法上的隐私权免受监听侦查权的任意侵害，我国监听侦查法治实践应沿着程序性 正当程序与实体性正当程序的构建渐次推进。首先，发展宪法上隐私权对监听侦查 的防御功能；其次，通过不同层级法院许可令的构建，创设程序性正当程序的控权 机制；再次，通过廓清犯罪调查的一般需要与超越法律执行一般需要的特别需要之 间的界线，建立隐私期待的适当性和 “特别需要”原则这两个实体性正当程序审查 标准。 关键词：监听侦查　隐私权　程序性正当程序　实体性正当程序 　　 “监听”有监视、窃听之意。根据２０１２年刑事诉讼法的相关规定，监听侦查为技术侦查 〔１〕 的下位概念， 其可被界定为：侦查机关在办理案件的过程中，依据侦查犯罪的需要，经过严 格的批准手续，采用监视、窃听等技术手段而进行的秘密调查取证活动。即其兼具技术性和秘密 性这两个特征：技术性特征将监听侦查与诱惑侦查、卧底侦查等隐匿身份的侦查区别开来；〔２〕 浙江工商大学法学院教授。 本文系笔者主持的国家社会科学基金项目 “刑事司法公信力评估指数研究”（１４ＢＦＸ０５９）的阶段性成果。 〔１〕 我国学者在界说技术侦查概念时主要区分了广、狭两种不同含义。根据２０１２年刑事诉讼法第 １４８条、第 １５１ 条的规定，立法机关采用了广义说，涵盖了狭义技术侦查、乔装侦查和控制下交付。据此，监听侦查和狭义 技术侦查的含义基本相同。另外，有学者将狭义技术侦查概念包括在秘密侦查概念之内。也有学者不认同这 种观点，认为应该从概念背后实际需要法律解决的问题入手来理解。参见熊秋红： 《秘密侦查之法治化》， 《中外法学》２００７年第２期，第 １４２页。 〔２〕 有学者认为，单纯的隐匿身份侦查主要体现为身份的隐蔽性，其不具有科学技术性，而仅具秘密性。参见张 建伟：《特殊侦查权力的授予与限制———新 〈刑事诉讼法〉相关规定的得失分析》， 《华东政法大学学报》 ２０１２年第５期，第 １０３页以下。 ·１５８· 监听侦查的法治实践：美国经验与中国路径 〔３〕 秘密性特征则将监听侦查与测谎等刑事侦查技术手段区别开来。 因此，监听侦查措施主 要包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查 〔４〕 等秘密技术侦查手段。 监听侦查可谓科学技术进步的伴生物，甚至可以说早在 １９世纪 ７０年代电话进入社会生活之时就有了监听。与之相伴，个人隐私也开始受到电话窃听不同 程度的侵扰。随着信息技术的持续变革，监听侦查手段日趋多样，诸如电子记录器监视、〔５〕 〔６〕 〔７〕 〔８〕 监测和跟踪装置监视、 热成像扫描、 “食肉猛兽”电子包监控、 航拍、电子监听 等等，不一而足。与此同时，个人隐私遭受监听侦查侵入的程度也日趋加深。 　　在个人隐私日渐遭受监听侦查侵入的过程中，法治国家面对的一个难题是：为保护公 民宪法上隐私权不受恣意侵害，在法治实践中应怎样才能将监听侦查权控制在某一合理范 围内。追溯监听侦查法治实践的演进轨迹，我国监听侦查法治实践的路径选择可从以下三 个方面来考量：一是发展宪法上隐私权对监听侦查的防御功能；二是构建程序性正当程序 对监听侦查的控权机制；三是建立监听侦查的实体性正当程序审查标准。这三者之间是相 互关联的：首先，宪法上隐私权防御功能的发展是构建监听侦查程序性正当程序和实体性 正当程序的基础。若无前者，正当