我国比较广告司法规制和完善.doc

我国比较广告司法规制和完善 　　摘 要：比较广告作为广告的一种，以直观、明确的特点获得经营者及消费者的青睐。在司法实践中，我国对比较广告也采取了原则允许、例外禁止的态度，并且对比较广告的合法性判定因素进行了诸多有益探索，承认了间接比较广告中竞争对手的诉权，《广告法》、《反不正当竞争法》以及《民法通则》是规制比较广告的主要法律依据，但是，上述法律尚未明确定比较广告的概念及判断标准，亟待完善。 关键词：比较广告 法律适用 不正当竞争 在市场竞争日趋激烈、产品同质化日益严重的今天，经营者要获得更大的市场份额使得广告成为一种必要。其中，比较广告以其直观、明确的优势获得了经营者的青睐。目前，我国理论界对比较广告的概念、立法、缺陷及完善等方面进行了诸多研究，但对我国比较广告的司法实践关注亦有不足，本文选取比较广告的几个方面进行梳理，提出对我国比较广告规制完善的意见。 一、比较广告概说 比较广告是指通过明示或者暗示的方式将自己的产品或者服务与竞争对手的产品或者服务进行比较的广告。其具备以下特征：其一，以明示或者暗示的方式提及竞争对手。比较广告可以明确指出竞争对手，也可以通过其内容判定出特定的或者不特定的竞争对手。其二，将自己的产品或服务与他人产品或服务的质量、价格等进行对比。其三、比较广告的目的是谋取竞争上的优势。① 比较广告可以使消费者对产品或服务作出更好的选择和评价，有利于提高竞争优势。真实的比较广告可以给消费者提供更明确的产品信息，符合消费者利益。真实的比较广告获得认可已经成为一种趋势，同时，由于利益的驱动，广告主在比较的过程中总是倾向于贬低他人来突出自身的优势，因此很容易产生纠纷。美国、欧盟等纷纷立法对比较广告进行了规制。我国法律目前尚未对比较广告进行系统的规定，对比较广告的规定散落于《广告法》、《反不正当竞争法》、部分行政法规和规章等，规定较为简单，立法层级较低，实践中也产生了大量纠纷。 二、我国比较广告的司法规制 判例就是鲜活的法律，从判例中可以折射出法律的实际运作状况，洞悉法律的现实走向。②笔者通过进入北大法意数据库，以学理词为”对比广告”进行检索，得到18个案例，本文以这些案例为样本进行分析，选取比较广告如下方面进行探讨。 （一）比较广告的合法性判定 我国目前对比较广告尚无明确的界定，其合法性的判定不甚明朗。通过对上述案例的分析及总结，得出我国司法实践中认为合法的比较广告主要应当遵守以下要求：其一，遵守公平、诚实信用和公认的商业道德；其二，遵守一般广告的要求，如主体资格、发布程序等；其三、比较的内容应当真实、全面，以具体事实为基础；其四，不得作出虚假、误导性宣传以及诋毁其他经营者。 （二）比较广告的法律适用 通过上述案例的分析总结，就《反不正当竞争法》而言，上述18个案例中有9个案例适用了该法第2条，6个案例适用了该法第9条，13个案例适用了该法第14条，9个案例适用了该法第20条；就《广告法》而言，4个案例适用了该法第2条，5个案例适用了该法第4条，6个案例适用了该法第12条，5个案例适用了该法第21条；6个案例适用了《民法通则》第134条。可见，《广告法》、《反不正当竞争法》和《民法通则》成为我国比较广告司法规制的主要法律依据。 从上述法律适用的情况来看，比较广告主要从主体、内容及责任承担等方面进行了规制。当然，上述法律适用的实际情况也与比较广告的表现形式息息相关。在现实生活中，比较广告的表现形式虽多种多样，但不正当竞争行为是比较广告的主要表现形式。 （三）间接比较广告中竞争对手的诉权 在民事诉讼中，原告与案件有利害关系是起诉的条件之一，而在间接比较广告中，广告主并没有指名道姓，对此，不特定的竞争对手是否可以获得原告的诉讼地位，取得诉权呢？广告主在对比广告中未明确竞争对手，但是通过广告的内容可以判定特定竞争对手的情况下，竞争对手是可以获得诉权的，在广州高露洁棕榄有限公司诉宝洁（中国）有限公司等不正当竞争纠纷案中，被告在广告中表示”佳洁士深层洁白牙贴优于’涂抹式’的美白牙齿液”，该则对比广告并未明确指出竞争对手，而法院认为，本案纠纷发生期间，”高露洁捷齿白美白液”是中国市场上销售的惟一的涂抹式牙齿美白液商品，因此原告是有诉讼主体资格的。③同时，在江苏牧羊集团有限公司诉江苏正昌集团有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院判决明确指出：比较广告所提及的其他有竞争关系的经营者既可以是特定的，也可以是不特定的，本案中被告的比较广告所针对的是同行业所有其他经营者。比较对象特定与否不影响不正当竞争行为的认定，只要构成不正当竞争行为，则该比较广告所明示或暗示提及的所有经营者都享有诉权。④ 三、对完善我国比较广告法律规制的思考 （一）明确比较广告的概