利益衡量及其理论的反思.PDFVIP

2012 7 年 月 法学论坛 Jul． ，2012 4 ( 27 ， 142 ) 第 期 第 卷 总第 期 LegalForum No． 4 (Vol． 27 ，Ser． No． 142) 利益衡量及其理论的反思 ——— 一个经济分析的视角 张伟强 ( ， 264209) 山东大学威海分校法学院 山东威海 : ， ， 摘要 利益衡量理论指出 法官裁判中存在实质性判断且也应该进行利益衡量 但它却未能对如何进行实质裁量 。 ， ， “ 提供有效的标准与知识 相关标准或理论不但不具有可操作性 且遮蔽了问题的本原 容易使法官陷入 左右为 ” ， 。 ， 难 的困境 做出错误的选择 与之相对 经济分析理论却有助于帮助法官将实质裁量的依据集中到不同选择的一 ， 。 般性社会后果上 且为后果的预测及评价提供了更为有效的知识与标准 : ; ; ; 关键词 利益衡量 经济分析 法官裁量 司法理论 中图分类号:D90 文献标志码:A 文章编号:1009 － 8003 (2012)04 － 0071 － 06 实质性决断的法官越把自己的判决打扮的非常法 、 一 利益衡量的问题 ， 条主义 用尽修辞手段论证自己的判决是法律唯 ［1］ 利益衡量及其理论所针对的是概念法学及形 。 、 一的答案 这是提高其判决权威性 合法性的 ， ， 。 、 式主义的司法 它否认法律的自足性 认为法律不 最有效方法 而利益衡量理论以及自由法学 现 、 、 ， ， 。 可避免地存在模糊 漏洞 滞后等缺陷 单凭三段 实主义法学等对这一点进行了去魅 揭示了真相 。 “ ” “ ” ， 论演绎推理不足以获得案件的可接受的答案 进 真小人 要比 伪君子 诚实 但有时却未必会产 ， 、 。 ， 而 它认为在案件裁判中实质性的判断 不同利益 生好的效果 其实 形式主义法学家未必就没有 。 ， 的衡量才具有决定性的意义 从实证层面来说 认识到客观存在的法律漏洞及法官的实质