对一件保证合同债权文书赋予强制执行效力公证案的思考.pdfVIP

1 公证云 / 对一件保证合同债权文书赋予强制执行效力公证案的思考 汪相平 四川省泸州市诚达公证处 案情简介 甲乙双方于二0一三年十二月二十五日签订 《借款合同》，甲向乙借款肆佰万元用于工 程建设，借款利息为月息2%，借款期限为三个月，即从二0一三年十二月二十五日至二0 一四年三月二十四日，某商贸有限公司为甲的借款债务承担保证担保。三方向公证处申请对 该 《借款合同》办理公证，公证处为该 《借款合同》办理了 《赋强制执行效力的债权文书公 证》。后因债务人甲未履行还款义务，债权人乙多次催收未果，于二0一五年六月二十九日 向公证处申请对上述 《借款合同》项下甲所欠债务肆佰万元及利息出具执行证书，公证处经 向甲核实债务后，将债务人甲和保证人某商贸有限公司列为被申请执行人，为债权人乙出具 了 《执行证书》，乙持该 《执行证书》向有管辖权的人民法院申请执行。此时，保证人某商 贸有限公司向执行法院提出执行异议，同时向公证处提出撤销 《执行证书》的请求，其理由 是该借款合同未约定保证期限和保证方式，债权人乙在保证期限内未向其主张债权，保证人 的保证责任已免除，不能作为被执行人承担债务清偿责任。 公证处对某商贸有限公司的投诉进行了复议，复议查明债务人甲是该商贸有限公司的法 定代表人，而商贸有限公司的股东是债务人甲及其配偶。甲具有债务人和保证的双重身份， 二0一四年三月二十五日债务到期之次日，债权人乙即向债务人兼具保证人身份的甲催收欠 款，由于甲无力偿还该债务，于当日向债权人乙签署了延期六个月还款的承诺书。根据我国 担保法第十九条、第二十六条和担保法司法解释第三十四条二款的规定，自债权人乙于二0 一四年三月二十五日向债务人兼具保证人甲催收债务之日，保证期限即对该 《借款合同》各 方不再具有约束力，保证期间的法律功能转由普通诉讼时效来替代，债权人乙向债务人兼具 保证人甲的债权请求权从乙主张债权之日起适用诉讼时效制度并开始计算二年的普通诉讼时 效。公证处依据上述法律规定向投拆人出具了复查意见书并向其释明上述法律规定 ，该起 投拆案件得到园满解决。 上述案例有许多值得思考的地方，如果某商贸有限公司与债务人甲没有身份上的重合， 是独立的第三方，且承担的是一般保证责任，是否需要承担保证责任？如果债权人没有在保 证期间向保证人主张债权，赋予强制执行效力的债权文书公证出具执行证书时，可否将保证 人列为被申请执行人？该案例涉及保证期间、保证方式、保证期间与诉讼时效的区别和转换 等法律规定，如果不能正确理解保证合同的相关法律规定或在办理保证合同赋予强制执行效 力的债权文书公证实务中对保证合同的性质、特征尽到我们作为法律专业人员的重视和注意 义务，将影响我们办理保证合同赋予强制执行效力公证的质量，引发公证纠纷，造成执行不 2 公证云 / 能的后果。基于此，本文拟就赋予保证担保债权文书强制执行效力公证提出一些粗浅的思 考，起到抛砖引玉的作用。 一、对 “保证期间”、 “一般保证与连带责任保证”、 “保证期间与诉讼时效”衔接 转换等法律规定的理解。 （一）所谓保证期间，是指根据当事人约定或者依法律推定，债权人应当向保证人主张 权利的期间。也就是说，保证期间是债权人主张请求权的权利存续期间，债权人在该期间内 没有主张权利，则保证人不再承担保证责任，具体而言，债权人在主债务期届满后，应当向 债务人提起诉讼或仲裁 （在一般保证情形）或向保证人(在连带保证情形)主张权利。逾此期 限，债权人未提起上述主张的，保证人则不承担保证责任。 （二）我国担保法将保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合 同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证是指当 事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。保证人在不同的保证 方式中所处的法律地位不同,其利益受到法律保护的程度也不同。一般保证中保证人的法律 地位属于从属地位，只有当债务人不能履行债务时，才作为替补承担保证责任。连带责任保 证中保证人与主债务人的法律地位相同，承担着与主债务人同样的义务与责任，债权人既可 以要求主债务人承担义务，又可以要求保证人承担义务，