《房屋登记办法》研讨-程啸.doc

《房屋登记办法》研讨 程啸 房屋登记的概念与基本原则 ——《房屋登记办法》研讨之一 尹飞 中央财经大学法学院 副教授 , 程啸 清华大学法学院 副教授 出处:《中国房地产》2008年第4期 《房屋登记办法》（下称《办法》）已经颁布并将于2008 年7 月1 日起施行，现结合《办法》“总则”和“一般规定”两章的内容，就房屋登记中的一些基础性内容加以介绍和探讨。 一、制定《办法》的意义 《办法》的制定，具有重要意义： 第一，贯彻和落实《物权法》，规范登记行为。《物权法》采物权法定原则，对各种不动产物权的类型、内容进行了全面规定，从而明确了能够登记的权利；其对小区内各种房屋的归属进行了比较明确的规定，从而为登记的内容以及权利人的确定奠定了基础。尤其是《物权法》专节对不动产登记的性质、效力、管辖、登记机构的审查职责、不动产登记簿和权属证书的性质等作出了详细的规定，规定了预告登记、更正登记、异议登记等新的登记类型，确立了登记机关对登记错误的赔偿责任，这些都对实践中登记行为的具体操作提出了很高要求。但是《物权法》的上述规定相对比较原则，在房地产登记实践中难以直接适用，这就可能使登记机构无所适从。 在《物权法》确立的不动产登记制度框架下，按照《物权法》的立法精神，《办法》对房屋登记的各项具体内容进行了具体规定。这样，不仅便于登记人员把握登记业务、提高依法行政的水平，也避免了登记人员享有过大的自由裁量权，从而给当事人和登记机关避免了不必要的麻烦。 第二，统一城乡房屋登记制度，切实维护农民房屋产权。《办法》第一次将集体土地范围内的房屋纳入了房屋登记的范围，并对其基本的登记程序、审查要件等内容进行了比较全面的规定。在农房登记中，《办法》在具体考虑我国农村房屋的实际情况进行特别规定的同时，坚持了房屋登记的基本程序和基本原则，实现了城乡农村房屋登记制度的基本统一。尤其是《办法》依循《物权法》的原则和精神，对乡镇、村企业的厂房抵押、农村房屋设定地役权、预告登记等进行了明确规定，高度尊重了农民对其房屋依法处分的权利。这对于明晰农村房屋产权、维护农民切身利益具有重要意义。 第三，基本构建了科学、完备的登记制度体系，为统一不动产登记法的制定积累了重要经验。从《办法》的制定过程来看，其注重对实务经验的调研、充分尊重专家意见，实现了开门立法。从《办法》的具体内容来看，其依据《物权法》的原则和相关规定，对登记程序、登记机构的审查原则、予以登记的情形、房屋所有权登记和他项权利登记、预告登记、异议登记和更正登记等内容都进行了比较全面、具体、富有可操作性的规定，基本构建了科学、完备的登记制度体系。在具体制度设计上，《办法》不仅吸收了比较法上以及地方法规中的一些先进经验，也对实践中各地的具体情况予以了充分考虑。因此，《办法》的出台及其实施，将为未来不动产登记法的颁行积累重要的经验。 二、登记行为的性质 对登记行为性质的重新界定，是《办法》的突出亮点之一。关于登记行为的性质，法学理论界和实务界存在争议，主要有如下几种不同的观点：一是行政确权说。《城市房屋权属登记办法》第三条明确规定房屋权属登记是登记机构“依法确认房屋产权归属关系的行为”，这就意味着登记实际是一种行政确权行为，不动产物权变动实际上包括两个行为，第一个是当事人之间的买卖合同即民事行为，第二个则是登记机关的行政确权。这就是说，登记机关要对民事行为的真实性、合法性进行审查，从而确认权利的真实性、合法性。因此，物权变动的效力来自于行政机关的赋予。审判实务中，各地法院也多持此种见解，认为登记机构应当对登记簿记载的权利的真实性、合法性负责。二是行政许可说。此说认为，不动产登记实质上是行政许可行为。该说一度为《行政许可法》（草案）所采纳。但是在正式颁布的法律中，删去了将登记作为行政许可方式的规定。三是民事行为说。在《物权法》起草过程中，有人认为，登记的效力在于不动产物权变动或者对抗，都属于民事上的效果。故而登记行为本质上属于民事行为而非行政行为。 我们认为，首先，登记并非行政许可。在社会主义市场经济体制下，政府是有限政府，政府的管制应当严格限制在特定的涉及公共利益的领域当中。正因为此，《行政许可法》才以第12 条和第13 条分别从正面和反面对可以设定行政许可的事项进行明确规定。对于房屋登记来说，其主要是当事人对其房屋权利进行买卖、抵押等处分行为的结果，既不涉及公共利益、公共安全，也不涉及国有或者公共资源的配置。此外，一般的房屋权利设定和转移也无需进行市场准入限制，无需也不可能规定特定资质。因此，将不动产登记认定为行政许可，既没有法律依据，也无法理基础。 其次，登记行为也不能认为是行政确权。行政确权就意味着登记机构必须保证登记内容的真实合法，一旦登记错误就要承担相应