论动产善意取得的理的论基础及相关问题.doc

论动产善意取得的理论基础及相关问题 作者：尹田 　　目次：　　一、 动产善意取得的理论基础　　（一）关于动产善意取得之理论根据的学说　　（二）我的观点　　二、 进一步的思考：委托物与脱离物的区分之评析　　（一）委托物与脱离物的区分及其理由　　（二）法律的虚伪？　　（三）解决方案　　三、善意取得与无权处分　　（一）问题的提出　　（二）“无权处分”辨析　　（三）适用善意取得的情况下买卖合同的效力　　动产善意取得是物权法上最为活跃、最具“动态”的制度。　　传统物权法以物的归属为其制度出发点，但至少在全封闭的典型的自然经济状态被破坏之后，绝大多数财产在“归属”与“流转”之间自是不停地变换其存在样态。尤其是在商品经济社会，生产和消费发生分离，生产的目的在于交换，交换固然只能增加商品的价值而不能产生商品本身，但交换却成为取得财产之归属的主要方式。与此同时，当财产的利用较之财产的归属越来越居于优势地位时，当这种利用（无论是通过转让物的使用价值以获得收益，或者是通过设立担保物权而利用物的交换价值以获得融资）越来越多地必须采用商品交换的方式时，物权法不能不溢出其调整财产之所谓“静态归属”的边界，将其触角伸入财产之所谓“动态流转”的领域，由此使物权法由财产归属法向财产流转法漫射，并由此对专司交易之游戏规则的契约法产生重大影响。对此，物权法上的公示与公信制度以及善意取得制度为其典型代表。而对于不动产交易影响最大的，当数物权公示与公信原则，至于对动产交易影响最大的，则无疑为善意取得制度。相较两者，可以看出，不动产登记之公信力，决然截断错误登记之不动产真权利人对于从登记名义人处取得不动产物权的善意受让人的权利主张之任何路径，简洁明了，并不涉及更多的道德问题和法律技术问题，但与之不同的是，动产占有的公信力之孱弱、动产交易之频繁、动产交易方法之多样，却使动产善意取得制度不能不呈现其纷繁复杂。　　一、动产善意取得的理论基础　　（一）关于动产善意取得之理论根据的学说　　通说认为，近代各国民法上的善意取得制度源于日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则。罗马法上不存在这一制度。相反，罗马法非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。而依日耳曼法，动产所有权的享有，必须以占有为条件，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。” 后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。　　但已有学者指出，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。 而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因。　　但为什么善意受让人能够取得权利呢？或者说，善意受让人是依何种根据取得权利呢？对此，存在不同学说：（1）即时时效或瞬间时效说：认为受让人取得权利是取得时效的结果；（2）占有保护说：认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果；（3）法律赋权说或者法律特别规定说：认为善意受让人取得权利系由法律直接赋予；（4）权利外形说：认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。　　就立法上的安排来看，动产善意取得在几个主要国家或者地区的民法典中所处的位置有所不同，由此便引出对各种立法所采用的理论基础的种种议论：　　在《德国民法典》上，善意取得被规定在物权编第三章第三节“动产所有权的取得和丧失”之内，一般认为，其理论依据在于将第三