互联网时代中立行为的可罚性分析.docVIP

互联网时代中立行为的可罚性分析 　　摘 要：快播案的二审裁定维持一审中快播公司及王欣等直接责任人员犯传播淫秽物品牟利罪的判决，这引起了网络上和学者间广泛的讨论。互联网时代网络服务者的中立帮助行为是当今中立行为的主要表现形式。本文将从理论和实践的角度从快播案切入，探究互联网时代中立行为的可罚性。 　　关键词：快播案；中立行为；可罚性 　　网络时代的便捷快速为网络犯罪提供了温床，大量网络犯罪滋生，如侵犯名誉权、诈骗、传播淫秽信息等，具有犯罪主体数量多、犯罪内容杂且犯罪行为不易监管和控制的特点。快播软件作为视频播放技术软件，中立帮助行为能否作为入罪的依据还值得探究。 　　一、中立行为限制入罪化 　　针对中立行为理论上有几种不同的观点，这些观点努力的方向都在于限制中立行为的入罪化，避免全面入罪。毕竟一个中立行为之所以是中立的，就在于它的生活化、日常化，对犯罪行为的帮助，到底应该入罪还是作为这个社会发展的一个代价由社会自己消化，是要求立法者和学者们共同努力考虑的问题。根据2004年两高对于网络服务提供者中立行为的规定，提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间等服务被认定为是共犯，然而对于快播此类技术软件没有专门的规定。两高做出的?P于伪劣商品、伪劣烟草制品、知识产权刑事案件应用等的司法解释，共同点都在于行为客观上对犯罪行为具有帮助作用，主观上有放任（无所谓），则应按帮助犯处理。按照这个定罪逻辑，快播公司是传播淫秽视频罪无疑，然而细细推敲可以发现，除了，不同于司法解释规定的网络平台外，还存在定罪的不妥之处。网络环境下中立行为的性质与现实生活相同，只因为披上一层网络环境的外衣，不应该脱离中立行为的理论基础而一味地为了打击犯罪而进行定罪。 　　二、从快播案看中立行为可罚性 　　从我国的立法来看，网络服务提供者承担的只是事后的删除义务。法条中的“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的表述以网络服务者具备监管控制能力为前提，衡量网络服务提供者的中立行为是否具有刑法上的可罚性，与提供者对犯罪行为的直接控制能力息息相关。倘若网络服务提供者对于犯罪内容的传播没有办法决定和控制，则不具有这一安全管理义务。 　　实务中网络中立行为的案件分为两种情形，一种是正犯和被认定为帮助犯的中立行为实施者一起打击，还有一种是抓捕正犯不具有可行性，只对中立行为进行定罪的情形。网络环境用户数量之大，使得抓捕正犯很难具有可行性，匿名的身份、不同的地点都给打击犯罪带来了严重的困难，因此第二种情形往往是实践中的大多数情形，并且在实务中常常为了将罪名强加于实施中立行为的网络服务提供者身上，跳过把中立行为认定为帮助犯这一步，因为中立行为客观上帮助了具有法益侵害性的行为，而直接将其认定是正犯更是有些操之过急甚至是荒谬。 　　在快播案中，作为一个技术软件，快播公司对其视频播放软件上分享的视频并不处于直接控制的地位。软件一旦开发出来，很难在客观上对其中的信息做到实时监控和甄别。快播公司作为网络服务提供者中的软件接入提供者，根据检察院的指控，也只是提供免费的服务器安装程序和快播播放器软件为网络用户提供网络视频的发布、搜索、下载、播放服务，即分享传播视频的功能。用于播放的技术软件与网络平台应该相区别开，软件提供者在软件发表后即丧失了对软件和用户的支配权，缺乏直接控制能力。快播公司为网络用户传播淫秽视频的行为充其量之时提供了一个工具，其行为与用户的行为是相互独立的，不应为用户的行为承担刑法上的刑事责任。笔者认为，网络平台提供者则对在平台上发生的犯罪行为有着较为直接的控制能力，但在现有的技术背景下，若赋予网络平台提供者较多的监管义务，且不论在技术上能否做到，即使能够做到，也必将承受很大的技术成本，这会很大程度上限制服务者的经营自由和网络技术的发展。 　　三、结语 　　为了社会的稳定和网络技术的发展，结合当前的技术考量，笔者认为互联网时代中立行为的可罚性值得深入地探究，不能一味地入罪。我们的社会应该是一个包容的社会，一个充满创造力和想象力的社会，特别是在互联网时代，推动互联网事业的蓬勃发展显得尤为重要，减轻法律强加给中立行为的镣铐和绳索，赋予网络服务提供者较大的经营自由和保障用户行使基本权利的自由，从长远的角度平衡社会发展和打击犯罪的天平。 　　参考文献： 　　[1]刘艳红.网络中立帮助行为可罚性的流变及批判――以德日的理论和实务为比较基准.法学评论. 2016（05）. 　　[2]涂龙科.网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任.法学评论.2016（03）. 　　[3]车浩.谁应为互联网时代的中立行为买单？ .中国法律评论.2015（01）. 4