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论刑法学中的规范违反说周光权内容提要：刑法学中的规范违反说对于克服法益侵害说的缺陷，促进公众的刑法认同感，准确评价 犯罪具有重要意义。本文对规范的含义和内容、社会伦理规范对于社会的价值、规范违反说的哲学根基 进行了分析，指出由于人们的生活是由规范直接或者间接塑造的，对犯罪本质的解释也就必须从规范违 反说入手，从而将犯罪界定为违反社会共同体内的伦理规范并在一定程度上侵害法益的行为。结合规 范违反说来重新解释犯罪论体系，不仅可能，而且极具现实意义。关键词：规范违反说社会伦理规范规范承认规范破坏规范重建 周光权，清华大学法学院副教授，法学博士。序说在刑法学上，存在着法益侵害说和规范违反说的对立。如何全面认识法益侵害说、规范违反说的相 关问题，对于处于发展期的中国刑法学而言，具有重要理论意义。鉴于国内学者对法益侵害说已经做了 较为深入的研究，[1]本文拟对规范违反说的一些基本问题进行探讨，从而为中国刑法学的发展提供批 评的素材。法益侵害说，是指行为在造成法益损害或者引起危险时才给予否定性评价。[2]法益侵害说认为， 社会存在决定了人们的认识，现实世界和观念之间存在同一性，在社会生活背后存在着需要法律加以保 护的利益，即法益。法益侵害说把犯罪本质视为对法益的侵害或危险，因此，违法性的实体内容是行为 对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论。[3】不过，在很 多时候，仅仅以法益侵害说来解释犯罪本质又是不够的。首先，按照法益侵害说，对法益的威胁也是有必要加以惩罚的，这就是所谓的危险犯问题。危险犯， 包括具体危险犯和抽象危险犯两种情况。在现代社会，群体法益极其重要，抽象危险犯概念就是保护群 体法益的工具。但是，抽象危险犯概念是难以把握的，它的存在与法益侵害说多少有些矛盾：在根据一 般社会经验确定抽象危险是否存在时，究竟是保护法益还是保护社会的规范关系?[4]实在难以说清。 法益侵害说往往基于个人主义、自由主义的国家观，协调个人与国家、社会、他人的利益冲突。要达到这 个目标，法益侵害说视野中的法益就应当是具体的、与个人有紧密关联的利益。但是，把对社会法益的 抽象危险也视为法益侵害，会使法益概念抽象化、精神化，也与个人法益保护原则、谦抑的法益保护原则[1]这方面的杰出成果当数张明楷教授的《法益初论》(中国政法大学出版社2000年版)。 [2][E1]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2002年版，第3页。 [3]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第163页。 [4】周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第156页。·166·万方数据论刑法学中的规范违反说有冲突。这样的法益侵害说只不过是社会伦理规范违反说换了一个说法而已。[5] 其次，法益是否只存在于特定时代?个人主义法益观与社会契约理论紧密相关，其主张社会契约只存在于当代人之间。但是，在环境犯罪中，有一个保护“下一代法益”的问题，社会契约如果只存在于当 代人之间，每一个世代都要重新订立契约，来确定对法益的保护，但这基本上是不可能的。再次，有的情况下用法益侵害说惩罚犯罪总是显得为时已晚。例如，对环境犯罪，如果也按照法益 侵害说进行处理，就会不顾及人类的生活及其质量。所以，学者指出，在惩罚环境犯罪的实践方面，“传 统刑法是落伍的。说刑法落伍是因为刑法的反应太迟钝了，因为损害已经既成事实了。其实，即便犯罪 是一种工具犯或者危险犯，实际上人们的追诉总是要等到损害结果发生以后才开始 刑罚与已经发 生的损害相比犹如抛石打天”o(e]在此，法益概念很可能是无意义的，为了能够赋予法益概念些许意 义，人们最后不得不把法益概念抽象化、空洞化，最后不得不把“法益”定义为“与人相联系的对象”。人 们感到抓住了“法益”，但仔细一瞧，其实什么也没有抓到或者抓到了其他的东西。人们可以坚持说“法 益至少是有用的东西”，但一方面，由什么来评价东西是有用的呢?每个人都可以根据自己的愉悦与否 来评价?另一方面，一切有用的东西都要用刑法来保护?一个被允许的危险行动，即使造成了损害法益 的后果，也不会受到刑法干预。最后，把犯罪说成是对法益的侵害，实际上只看到了表面现象。法益侵害说认为法益说到底是一种 利益。(，]不过，法益侵害说也不会把社会中需要保护的各种利益都毫无限制地说成是法益，不能把时 光流逝、风吹雨打这样的自然现象对健康权、财产权的损害说成是法益侵害行为，而只能将暴力打击定 义为伤害，将窃取或者故意毁损等行为说成是财产犯罪，即特定利益只有遭受人的行为的侵害，才是法 益。刑法“不是笼统地保护被宣布为法益的利益，而是保护各种利益免受特定的攻击，并且只有关系到 这种保护时，这些利益才会在法律的焦点上显现出来，成为法益 法律不是一堵放置在利益周围的保 护墙，相反，法律