法律论述题的答题技巧.docVIP

三、论述题的应试技巧 　　论述题自2003年“入主”司考以来，一直被认为是考查考生综合法律知识的最重要题型。由于论述题其本身具有综合性强、学科跨度大等特点，在备考的时候考生往往不知道如何下手，从而在复习的时候把论述题摆在与法律文书几乎同等的地位上，也只是利用少量而零碎的时间去关注论述题，或者甚至不复习而完全依靠自身的法学功底和文字功底答题。 　　其实解答论述题也是有一定的规律可循的，本书希望能使各位考生在最短的时间内掌握这些技巧，用最短的篇幅为考生提供最有用的参考。 1.论述题的出题特点 　　要想掌握一种类型题的解题方法，就先要了解这种题目的出题特点。司法考试论述题的出题特点包括两方面含义，一是出题材料的选择，二是出题角度的设置。从历年司法考试论述题真题来看，司法考试论述题的出题有以下特点： 司法考试论述题出题的材料有一个重要特点即：在案件背后存在着广泛争议。这种争议又具体包括两种： 第一种是法律实践中所产生的争议和冲突，但这种争议和冲突背后其实又涉及更深层次的争议和冲突。以“某市治理交通秩序的新举措”为例。表面上看，该冲突或者是政府权力与公民权利之间的冲突，或者是公民权利相互之间的冲突；深一层次看，其涉及的其实是“自由”与“秩序”之间的价值冲突、不同主体之间“自由”与“自由”的冲突；更深层次的看，其涉及的乃是政府的传统行为模式与法治建设所要求的政府新行为模式之间的“代沟”、法律制度与公民能否尊重法律、能否根据法律而生活之间的“代沟”。 第二种是在法学界之间对某问题产生的争议和冲突。“判例、案例与司法解释”即属于此。法学界曾经对我国是否应当实行判例制度进行过较大范围的争论，因此，司法考试选择其作为出题材料，不仅是对此种争论的回应，而且也可以考查考生对我国独特的法律文化的了解。这是因为，学界对我国法制建设过程中一些问题的争议，往往是因为我国与其他国家（包括大陆法系国家与英美法系国家）具有不同的法律文化背景，并实行了不同的制度，因此在法律现代化过程中，对是否引进或采取其他国家先进的法律制度或法律理念存在分歧。 由此，我们可以进行如下合理推论，司法考试中的论述题材料应当具有如下特点： A.材料中所反映的问题一般都要存在着一定争议。无争议的问题虽然也可能考到，但其价值显然较小。 B.之所以引起争议，往往是存在着价值冲突或法律文化冲突问题。价值上或法律文化上不存在冲突的问题虽然也可能考到，但其价值也显然较小。 这种价值冲突的问题，往往与我国的法律现代化和法治建设有关系。正是因为要使我国法律现代化和建设法治，而我国传统法律文化的影响却还根深蒂固，故造成了传统与现代之间的反差。当下的一些热点问题，往往与此有关。此外，包括“公法与私法划分”、“私法优位”、“权利本位”、“从身份到契约”、“市民社会与国家的分离”等一系列资本主义国家所提出的理论问题也都应当引起考生重视。 出题角度的设置 从出题角度上看，司法考试中的论述题主要包括以下几种角度： 给出一个案例，要求考生谈谈对案例所反映问题的“合法性”与“合理性”的认识； 给出一个案例，要求考生站在法律职业者的角度，设身处地地替当事人解决法律问题； 直接以论述题形式进行考查。 常见失分点 (1)审题不准。由于论述题考查的是考生的综合知识，因此，需要考生结合考题的材料搜索大脑中所储备的相关知识点。因此考生很容易在对材料理解上产生偏差，而导致审题产生偏差。此时考生最需要做的就是先冷静下来，剖析材料中反映的各种法律关系，找出其中反映中心意思的最重要的一个或几个法律关系进行论述。例如在2004年司法考试的“喜悦家庭”商户照相服务那一题中，涉及的法律关系众多：有工商登记的行政许可关系、商户与顾客的提供照相服务的合同关系、商户和顾客对明星的侵权行为，在法理层面上还可以上升到法与道德或法与科技的关系等。其中最重要的论述点是侵权行为，在论述当中应当将侵权行为作为论述重点并最后上升到法理的高度，但有的考生却认为当年的热点是行政许可法的颁布，因而将行政许可法律关系作为论述的重点，这就明显地偏离主题。 (2)论述不集中，论点过于涣散。这是答论述题的大忌。论述题的字数要求在500字以上，而由于时间的原因大部分考生回答一道论述题往往不会超过1000字。在这短短的1000字内能够把一个论点逻辑而缜密地论述充分已属不易。然而有许多考生在答题时很容易忽视这一点，往往想到什么就写什么，不注重语言的前后逻辑性和连贯性，这样的答案自然得不了高分。 (3)论述语言不专业。这是非法学专业考生常常会犯的错误，司法考试作为选拔高层次法律人才的考试，其主观题的回答必须体现其法律专业的特性，不要让阅卷老师觉得这只不过是一篇普通的社评，而不像是一篇法律专业人员写的文章。因此，需要考生拥有一定的法学语言表达能力。 (4)论述过于肤浅，理论深度不够。这是