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《专利审查指南》的修改及法律经济分析 马兵 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心 X 关注成功！ 加关注后您将方便地在 我的关注中得到本文献的被引频次变化的通知！ 新浪微博 腾讯微博 人人网 开心网 豆瓣网 网易微博 摘????要： 原《专利审查指南》 (2010版) 对计算机程序的专利保护方式作出了规定, 为如何通过专利的形式保护计算机程序产品提供了审查指导。但是随着计算机程序在社会经济运行中所扮演的角色愈加重要, 现有的计算机软件专利保护方式已经无法满足创新主体和社会公众的现实需求。为满足实施创新驱动发展战略以及加快知识产权强国建设的要求, 《专利审查指南》对包括涉及计算机程序的发明专利审查规定在内的多项内容进行了修改。本文从利益均衡角度对上述修改进行了分析, 并对计算机软件专利保护方式给出了建议。 关键词： 计算机程序; 专利审查指南; 成本收益; 1 引言 计算机程序是现代信息产业的成果, 随着科技的进步, 计算机程序已经广泛渗透到经济社会生活的各个方面。计算机程序的专利保护也越发显得重要。在大多数国家的专利法中, 都对涉及计算机程序的产品或方法作为保护客体予以某种程度的保护[1]。 在我国, 原有的《专利审查指南》 (2010版) 给出了关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定[2], 包括对于计算机程序本身或仅仅记录在载体上的计算机程序均规定为不属于专利保护的壳体, 对于全部以计算机程序流程为依据撰写的装置权利要求, 其各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤所必须建立的功能模块, 该装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块架构, 而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。但是, 随着涉及计算机程序的发明日益增加, 这些规定所带来的权利保护形式单一、权利解读不准确等局限性也日益凸显, 在审查实践和司法实践中, 给专利创新主体的专利申请和保护, 以及专利审查和司法部门的工作都带来一些困扰。 2《专利审查指南》涉及计算机程序审查规定的修改 《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》中, 对加强互联网、电子商务、大数据等领域的知识产权保护规则研究, 推动完善相关法律法规提出了要求。为了适应新形势, 国家知识产权局于2015年10月开始启动《专利审查指南》修改工作, 并于2017年2月28日签发局长令, 于2017年4月1日起实施修改后的《专利审查指南》。 《专利审查指南》对涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定, 所作出的修改包括如下几个方面[3]。 2.1 允许采用“介质+计算机程序流程”的权利要求的表达方式 将《专利审查指南》第九章第2节第 (1) 项中的“仅仅记录在载体上的计算机程序”修改为“仅仅记录在载体上的计算机程序本身”, “仅由所记录的程序限定的计算机可读存储介质”修改为”仅由所记录的程序本身限定的计算机可读存储介质”。进一步明确了计算机程序本身不同于涉及计算机程序的发明, 进一步明确版权法保护程序的“表达”与专利法保护解决方案在涉及计算机程序保护方面的区别。对于“全部以计算机程序流程为依据”的解决方案, 可以写成:一种计算机可读存储介质, 其上存储有计算机程序 (指令) , 其特征在于, 该程序 (指令) 被处理器执行时实现以下步骤……。或:一种计算机可读存储介质, 其上存储有计算机程序 (指令) , 其特征在于, 该程序 (指令) 被处理器执行时实现权利要求x所述方法的步骤。 2.2 明确装置权利要求的组成部分可以包括程序。 将《专利审查指南》第二部分第九章第5.2节中的“即实现该方法的装置”修改为“例如实现该方法的装置”。删除《专利审查指南》第5.2节中“并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能”, 增加“所述组成部分不仅可以包括硬件, 还可以包括程序”。计算机产品的特点是软件与硬件是两个协同工作的组成部分, 在计算机产品权利要求中可以针对其程序流程的改进直接地、明确地进行描述, 避免将程序流程理解为限定硬件的方法或功能。对于包括计算机程序的技术方案, 可以写成:“一种计算机设备, 包括存储器、处理器及存储在存储器上并可在处理器上运行的计算机程序, 其特征在于, 所述处理器执行所述程序时实现以下步骤……”。对于软件与硬件均有改进的情形, 在权利要求撰写时也可以根据需要将两者的改进体现在一项权利要求中。 2.3 将“功能模块”修改为“程序模块” 将《专利审查指南》第5.2节中“则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块, 由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块