银行系统论文：对最高额保证的几点认识.doc

对最高额保证的几点认识 最高额保证主要依据《中华人民共和国担保法》第十四条“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”之规定而产生，因其特别适宜保证担保一段时期内频繁发生的借贷行为而应用日益广泛。 一、最高额保证的概念及特征 相关法规并未确切定义最高额保证，在《担保法》第十四条基础上，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下称《解释》）第二十三条明确：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。一般认为，最高额保证是保证人与银行协议，在最高贷款债权额度内，就银行与借款人之间于一定期间内连续发生的借款行为提供保证担保而订立的保证合同。其特征主要有： 1、最高额保证同时约定了保证人、借贷人、贷款人三方的权利和义务。最高额保证关系中，基本当事人包括保证人、借款人（债务人）、贷款人（债权人）三方，订立保证是为借款人不履行债务时，由保证人按照约定事项承担担保责任。三方的权利、义务、违约责任、纠纷解决方式等适用《中华人民共和国合同法》的一般规定，可由三方自行约定，也可通过诉讼裁决。在以商业银行为债权人的最高额保证借款合同中，银行承担在一定期间内按约定的最高债权额、时间、方式将贷款交付给借款人的义务，享有监督借款人生产经营状况、资金使用及依合同追偿贷款本息的权利；借款人享有自愿申请借款，按约定用途支配借贷资金的权利，同时承担按约定时间、方式归还借款及支付利息的义务；保证人享有监督借贷行为是否符合法规及合同公平交易规定、在发现借贷行为违法或损害自己利益时提出抗辩的权利，借款人不履行还款义务时，在最高债权限额内承担保证责任义务。 2、最高额保证关系通常表现为基于保证人、借款人、贷款人三方“最高债权限额”订立的保证借款合同。确定最高债权限额是最高额保证区别于普通保证的本质特征。由于《担保法》与《解释》未完全定义“最高债权限额”，银行信贷制式合同中通常约定为“最高债权累放额”，即期间内的连续“发生额”；司法实践中，只要不违反法规禁止性规定，通常尊重当事人自愿约定、无歧义的的合同条款，即只要三方当事人协商一致，保证人可以定义“最高债权限额”标的，保证人在借款格式合同约定的最高债权累计发放额限度内对“债权余额”承担保证责任。 3、最高额保证关系是要式合约，应以书面形式签订。由于最高额保证针对的是不特定债权下的连续发生额，保证责任具有一定不确定性，应当采取书面形式签定，三方当事人必须在合同上亲自签字或画押。依据《担保法》第十五条关于保证事项的规定，最高额保证合同应当明确的基本内容有：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。 二、最高额保证与普通保证的区别 最高额保证与普通保证的区别主要在于： 1、依据《担保法》第十条及《解释》第二十三条规定，最高额保证担保的债务仅限于一定期间发生的借款合同和某项商品交易合同；而《担保法》第六条是对普通保证的规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，未限定范围，因此普通保证广泛适用于各种可以货币计量的债务、交易、承诺。 2、最高额保证是对将来发生的不确定债务担保，设定的担保对象一般是将来发生的债务（也可包括已经发生的债务），这些债务将来是否发生是不确定的，债务额是多少也不确定。普通保证是对实际发生或已确定、特定的债务担保，普通保证作为主债务合同的从合同，具有完全的附从属性，一般情况下，保证随所担保的债务发生而成立，即先有债务而后才能设定保证，即便签订保证合同时债务尚未发生，该债务在未来发生的时间、数额都可以确定并要求在合同中明确。 3、最高额保证对一定期内连续发生的债务作担保，所担保的债务必须具有连续性,不能对不具有连续性的债务设定最高额保证。普通保证担保的债务是一项保证对应一笔特定债务，不具有连续性。 4、最高额保证是限额担保, 债权人只能在最高限额内要求保证人承担保证责任,即：不论将来实际发生时如何变动,均以最高限额为限，达不到最高限额的,以实际发生的债务余额为限;超过最高限额的,以最高限额为限。而普通保证一般为定额担保或全额担保，依据是《担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。” 三、最高额保证借款中应注意的几个问题 1、关于“最高债权额限度”的认定。厘清“最高债权额限度”是最高额保证关系的