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主持開標人員之裁量權 黃定環 2012年5月21日 * 雙階理論 91.2.6修法、第六章爭議處理、採83「申訴審議判斷視同訴願決定」、採購單方行政決定視同訴願法3條、行政程序法92條之行政處分。契約成立前後/公法私法救濟管道。 訴願法1條「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當……」、採75「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令……提出異議」 * 行政裁量(1/2) 翁岳生「行政機關在法律積極明示之授權或消極的默許範圍內，基於行政目的，自由斟酌選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查者」。→積極裁量、消極裁量 依法行政、明確性、比例、平等、公益、誠實信用、信賴保護原則。 民法「要約引誘」、「要約拒絕」、「逾期要約」。 * 行政裁量(2/2) 行政訴訟法4條2項「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」 行政法院71判字811號判決「行政裁量權之行使，倘有違背法令、誤認事實、違反目的、違反平等原則等情形之一者……仍不失為違法…」→無過失責任、國賠法3 * 主持開標人員(1/2) 細50條2項「主持開標人員，由機關首長或其授權人員指派適當人員擔任。」 3項「主持開標人員得兼任承辦開標人員。」 1項「辦理開標人員之分工如下： 主持開標人員：主持開標程序、負責開標現場處置及有關決定。 承辦開標人員：辦理開標作業及製作紀錄等事項。」 * 主持開標人員(2/2) 現場導播： 劇本(招標文件)、 RUNDOWN、臨場、協調、導播。 採6「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」 * 第一個處分(1/2) 細48「第四十五條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣布之。」 工程企字第8809152號函：於機關主持開標人員宣布開標審查廠商資格時，即為開標；8812619號函：開標前係指開外標封之前。 * 第一個處分(2/2) 預備動作:主標人、監辦、會協辦、底價、採48條1項全案不予開標、採50條1項個別廠商不予開標、採15條4項細38條1項不得投標、採15條2項應迴避、細55條合格廠商、場地。 「得」與「不確定法律概念」之裁量。 * 全案不予開標決標(1/2) 採48條 機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標： 一、變更或補充招標文件內容者。 二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。 三、依第82條規定暫緩開標者。 四、依第84條規定暫停採購程序者。 * 全案不予開標決標(2/2) 五、依第85條規定由招標機關另為適法之處置者。 六、因應突發事故者。 七、採購計畫變更或取消採購者。 八、經主管機關認定之特殊情形。 * 個別廠商不予開標決標(1/2) 採50條 投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商： 一、未依招標文件之規定投標。 二、投標文件內容不符合招標文件之規定。 三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。 四、偽造或變造投標文件。 * 個別廠商不予開標決標(2/2) 五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。 六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。 七、其他影響採購公正之違反法令行為。 * 重大異常關聯(1/4) 採購法第31條第2項：…廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳： 8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。 工程會91.11.27工程企字第09100516820號令：機關辦理採購有下列情形之一者，得依採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」 * 重大異常關聯(2/4) 處理： 1.投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。 2.押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。 3.投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。 4.廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。 * 重大異常關聯(3/4) 5.其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。 工程會92.11.6工程企字第09200438750號函：廠商押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號…機關辦理採購，如發現廠商有採購法…第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，本會依採購法第31條第2項第8款 * 重大異常關聯(4/4) 規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳