论比较法的意涵.PDFVIP

Jianhong Fan 范剑虹 1 论比较法的意论比较法的意涵涵1 论比较法的意论比较法的意涵涵 一 如果将比较法看作为一种方法，那么比较法在公元前 15 世纪的时候就已显 2 露出来了 ，而且它偏重于立法比较法，而非学术理论的比较法。在 17 世纪之前， 比较著名的关于法律比较的例子有五个：一、是柏拉图 （Platon）对希腊的各城 3 邦的法律原则 （Rechtssaetze）进行比较，以构建他的理想国家 ；二、亚里斯多 德的 《政治学》（Aristoteles’ 《Politik》），对 53 个希腊城邦的政制进行了 4 研究 ；三、是罗马帝国时的一部使用比较方法的法律汇编：《摩西法与罗马法汇 5 编》（Collatio legume Mosaicarum et Romanarum） ；四、英国的福特斯酋 6 （Fortescue）的关于英国法与法国法比较的著作；五、第五点实际上并不是法律 比较的例子，它指的是法学家培根 （Bacon）1623年写的《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中的重视比较法的观点。他说：“判断的对象 （本国 法）不能同时成为判断的标准” 。在 17 世纪之前，他可能是给比较法研究提供 7 最为有利的观点的大法学家了 。当然上述前四个所用的法律比较方法与现代的一 些比较方法，比如功能比较法相比较还有距离。但是，如果我们不把比较法当成 一种立法比较方法，而将比较法看作为作为一种独立的学科 （当然它与比较方法 不能人为的分开），那么它的历史相对就比较年轻。哥特里奇 （Harold Cooke Gutteridge,1876-1956）与达维德 （René David,1906-1990）认为比较法作为独 立学科的历史始于德国的莱布尼茨 （Gottfried Wilhelm Leibnitz,1646-1716） 1 此文是 2005 年 12 月参加 “香港大学法学院与北京大学法学院第7 届年会”上的发言。实际上，2000 年我 重新访问德国时，一直想收集一些比较法的资料，此文的写作事实上是借助于德国图书馆馆员的帮助而找到 了一些原始数据，在寻找原始数据时，也参照了范愉教授翻译的大木雅夫的 《比较法》一书的注解出处 （法 律出版社，1999 年）。当然，尽管找到了原文，但是本文中引用范愉教授翻译的大木雅夫所著的 《比较法》 一书的注解，也属于间接转引，在此特别说明。在研究时，虽然参阅的是茨威格/克茨的 《比较法总论》的德 文新版本 （德国1996 年版），但是潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方教授翻译的旧版的 《比较法总论》（法律出 版社 2003 年 1 月第 1 版）的译文对我研究学习帮助很大，在此一并表示感谢。 2 《赫梯法典》中就有通过比较而制定的对商品价格管理的规定。希腊时期，以后的罗得法(Lex Rhodia)规 定的船长在航海中为挽救船舶和货物免受危险而造成的损失的，应由所有货主和船主按比例分担，也是通过 比较得出的共同海损规则。在罗马法的时期，通过比较得出较合适的规则的例子就更多了。除市民法外，又 有调整罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间的贸易和其它关系的万民法。 3 Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47. 4 Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul