彝族地区“人命案”刑事司法的最佳本土模式——读《彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析》一文有感兼与马林英教授等商榷.docVIP

彝族地区“人命案”刑事司法的最佳本土模式——读《彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析》一文有感兼与马林英教授等商榷 ［摘要］马林英教授等撰写的《彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析——以凉山彝族农村人命案司法实践为例》一文，肯定了彝族民间刑法及刑事司法对“人命案”处理的合理性。笔者的分析指出，从实体法角度，彝族刑法对“人命案”犯罪构成和刑事责任的界定存在不合法且不合情理之处；从程序法角度，本土刑事司法程序不能很好保障“人命案”被告人的基本诉讼权利。在此基础上，提出彝族地区“人命案”刑事司法最佳本土模式的可能方向是，构建与彝族传统司法接轨的刑事和解机制。 　　［关键词］彝族；人命案；刑法；刑事司法 　　中图分类号：C957/D924.34 文献标识码：A 文章编号：1674-9391（2012）04-0041-04 　　作者简介：冯露(1982-)，女，法学博士，电子科技大学政治与公共管理学院讲师，荷兰阿姆斯特丹大学荷中法律研究中心研究员，研究方向：诉讼法学，司法制度，行政法学。四川 成都 610059 　　新近拜读了《民族学刊》2012年第3期马林英教授等的大作《彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析——以凉山彝族农村人命案司法实践为例》（以下简称《司法实践对比分析》）[1]，受益匪浅。作者采用田野调查、文献检索、综合分析、比较论证等方法针对彝族本土刑法与国家刑法在刑事人命案的实体法条款规定、程序操作、刑罚与赔偿等方面作了对比与分析，指出：从法律多元化的理念入手，不应死搬硬套整个国家刑法的全套体系用在彝族农村，而应有意识地实现国家法的“有所不为”和本土法的“有所作为”，并促进两套司法体系有机结合。笔者对此深表赞同，同时对文中的某些论点存不同看法，希望与作者作一探讨。 　　一、实体法角度：彝族刑法对“人命案”的界定是否合法且合情理？ 　　从《司法实践对比分析》一文的字里行间，可以感受到作者对彝族本土刑法关于“人命案”诸多规定的赞许之意，如“就实体法规定而言，后者（彝族本土刑法——笔者注）的种类明显多而细于前者（国家刑法——笔者注）”、在“人命案”的赔付上“彝族本土法并不缺乏法律条款具体细致的规则”等。 　　（一）“人命案”犯罪构成和刑事责任的差异 　　在我国，除了被《中华人民共和国刑法》明文规定为故意杀人罪和过失杀人罪的行为之外，其他任何一种行为都不属于刑法定罪处罚的“人命案”范围。根据作者的介绍，彝族本土刑法的“人命案”主要包括四种：（1）刑事附带民事的人命案；（2）不涉及民事利益的一般人命案；（3）赔偿价格减半的人命案，俗称“死给案”，指羞辱他人导致其自行跳崖、投河、上吊、服毒等自杀死亡的案件；（4）最轻的人命案，这类案件通常是死者没有受到直接的伤害，而意外死在被告人家中。两者相较，彝族本土刑法界定的第三种“死给案”和第四种意外事故均不属于我国刑法中故意或过失杀人罪追究的犯罪行为，某些意外事故连民事责任都算不上，但在彝族本土刑法中都被作为刑事犯罪对待。 　　从国家刑法的角度，生命权是公民行使其他一切权利的前提和基础，因此故意杀人罪是危害最严重的侵犯公民人身权利的犯罪，历来是各国刑法打击的重点。按照作者的介绍，“在凉山彝族地区，若属下等级犯上等级或同家支内互犯性命则属特大“黑案”，刑罚包括执行死刑、开除家支、令其自缢和代替自缢等几种。其他可以采用索赔命金的刑事附带民事形式进行刑罚。”换言之，除了某些特定情况，彝族本土刑法规定故意或过失杀人罪可以通过金钱抵偿刑事责任。 　　（二）一个简短的分析 　　从两者关于“人命案”犯罪构成和刑事责任的差异来看，彝族本土刑法对故意或过失杀人罪犯罪构成的规定大大超出了国家刑法的范围；而在故意或过失杀人罪特别是故意杀人罪的刑事责任承担方面，又远低于国家刑法处罚的严厉程度。为此，笔者不禁要追问：彝族本土刑法关于故意或过失杀人罪的犯罪构成和刑事责任的规定合法且合情理吗？ 　　1. 合法性 　　从合法性角度分析，首先，彝族本土刑法与国家刑法在“人命案”上的差异性规定不符合现代法治理念和刑法基本原则。刑法有两项基本原则，一即罪刑法定原则。罪刑法定原则作为法治国家的根本标志和近代刑法的根本原则，是指什么行为构成犯罪以及对这种犯罪处以什么样的刑罚，都要由法律明文规定。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。彝族本土刑法将部分“死给案”和意外事故作为刑事犯罪处理，违反了罪刑法定原则。刑法的另一项基本原则是罪刑相适应原则，其是指刑罚的轻重与犯罪的社会危害程度及犯罪人的人身危险性和应承担的刑事责任相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。这一原则最早可追溯到原始社会的“以血还血，以牙还牙”，后被18世纪西方启蒙思想家格劳修斯、孟德斯鸠等作为一项刑法原则提出，刑法学奠基人贝卡利亚在其经典著作《论犯罪与