股权投资中投资人几个特殊权利在中国法下的运用.docx

股权投资中投资人几个特殊权利在中国法下的运用 一、概述 2008年，随着《国务院关于天津滨海新区综合配套改革试验总体方案的批复》（国函[2008] 26号）以及《国家发展改革委办公厅关于在天津滨海新区先行先试股权投资基金有关政策问题的复函》（发改办财金[2008]1006号）的发布，私募股权投资基金开始成为媒体的热词。之后，私募股权投资公司开始爆发式地发展。根据清科研究中心统计，2011年完成募集的可投资于中国大陆地区的私募股权投资基金共有235支，为上年的2.87倍，披露募集金额的221支基金共计募集388.58亿美元，较2010年涨幅达40.7％ 。[1]在投资项目过程中，都需要签署一系列法律文件。私募股权投资基金本来就是舶来品，这个领域中国际背景的私募股权投资基金发挥着举足轻重的影响，因此，无论是国际的还是国内的股权投资基金在文件制作上都沿用相同或类似的投资规则和法律文件。 私募股权投资基金投资于一个具体项目时往往需要签署一系列法律文件，主要包括投资条款清单（Term Sheet）[2]、股权购买协议（Share Purchase A-greement）、公司章程（Certificate of Incorporation）[3]、补偿协议（Indemnification Agreement）、投资人权利协议（Investors ’Rights Agreement ）、股东协议（Shareholders’Agreement）（合称“投资文件”）等。在实务中，这些文件的名字或者种类可能会存在差异，但是，有一些条款是不变的，总要体现在这些文件中。最终的法律文件可能会有几百页，但对投资人（即从事私募股权投资的投资者）比较重要的内容不过如下几项，即优先分红权、优先购买权（Pre-emptive right of first refusal）、优先认股权（Pre-emptive right of first offer）、保护性条款（Protective Provisions）、反稀释（Anti-dilution）、清算优先权（Liquidation Preference ）、参售权（Tag-along right）、领售权（Dag-along right）、知情权和检查权（Information and Observer Right）。不过，在一些专家眼中，最重要的条款则简化为三条。比如，美国资深投资专家Brad Feld以简短的语言表示，从投资人的角度看只要三项权利，即被投资公司前景看好时按比例获取未来新发行股本的权利、被投资公司前景黯淡时的优先清算权以及察知被投资公司运营状况的权利（Up，Down, and Know What The Fuck Is Going On）[4]另外一位美国的资深投资专家Fred Wilson认为，在此类投资中最关键的就是三个条款，即清算优先权、按比例认购未来新发行股本（the right to participate pro-rata in future rounds）、获得董事会席位的权利（the right to a board seat）。[5]对照二者的观点，其实他们只是用不同的语言表达了同样的想法。亦即，股权投资文件中最重要的条款为优先认股权、清算优先权、察知被投资公司运营状况的权利（向被投资公司委派董事是实现该权利的方式之一，保护性条款、知情权等其实是这个权利的延伸）。 考虑到优先认股权和清算优先权的重要性，本文拟加以研究。察知被投资公司运营状况的权利在操作上和技术上比较复杂，不过涉及到的法律问题不算复杂，因此本文不予讨论。领售权条款[6]在中国的实务中经常被用到和讨论到，对投资人和创始人都有极大的影响。所以，本文还将加以探讨。优先认股权、清算优先权、领售权这些权利舶自美国，它们有时候被原封不动地移植写入适用中国法律的投资文件中，这些投资文件承载了交易各方的权利义务安排，它们在中国法下的合法性对各方的影响很大，因此，是值得探讨的问题。 二、优先认股权（Pre-emptive right of first of-fer） （一）什么是优先认购权 所谓优先认股权，是指担任公司股东的投资人（私募股权投资的投资人）根据其份额比例（pro -rata）优先认购公司发行的股份（含可转换债券）。[7]份额比例（pro rata portion）根据最初交易双方的谈判而定，它通常依如下一种方法而算定：（1）基于拥有优先认购权的股东所持股份数额；或者（2）基于所有股东所持股份数额。[8]早期的投资人曾寻求超级优先认股权（“super” pre-emptive rights）—它使将来成为所投资公司股东的投资人有权超过其持股份额比例（in excess of the pro rata portion）