沈家本与中国近代法样式的选择研究.pdfVIP

沈家本与中国近代法样式的选择 田东奎+ 1840年以后，西方列强用炮舰政策打开了中国的大门，中国社会 从此进入了半殖民地半封建社会。这一转变是如此之巨以致被时人称 之为中国历史几千年来未有之“奇局”、“变局”，其在法制层面上的表 现便是维系中国社会长达二千余年的中华法系开始缓缓地走向解体， 中国法律近代化的帷幕由此拉开。在二十世纪之前，中国法制近代化 的进展非常缓慢，但随着民族资本主义的发展，资产阶级力量的壮大， 清政府在八国联军之役中的可耻失败，其突然以前所未有的速度急遽 向前，而沈家本主持的清末修律，更是将其推向前所未有的新阶段。 随后，南京l临时政府的立法活动，北洋政府的司法实践，一波接着一 波，将中国法制近代化的使命推向一个又一个高潮，到南京国民政府 时，以“六法全书”为代表，中国近代法律体系终于建立起来，中国 法律近代化的任务亦宣告完成①。在中国近代法律体系确立的过程中， 对法律样式的选择有三：(一)是学习当时世界头号强国英国的法律制 度；(二)是学习欧洲大陆法德等国的法律制度；(三)是在继承中国 传统法律制度的基础上，结合上述二者的优势，采用“混合法”样式。 由于当时中国的内外环境，更由于修律大臣沈家本等人的采择，中国 最终建立了以“六法”为主要内容的大陆法体系。本文就以此为切入 点，探讨沈家本在中国法律样式选择过程中的作用。 ·田东奎，中国政法大学博士研究生。 ①朱勇：《中国法律的艰辛历程》，黑龙江人民出版社2002年版，第293页。 321 一、历史背景 近代以前，“以中国传统儒家的理论为基础，以礼法结合为基本特 征，吸收了传统法家、道家及儒学等思想精华”的中华法系，是调整 以农耕文明为主要内容的中国社会的主要工具。它曾是世界法制文明 史上五大法系之一，也是封建法制发展的顶峰④，影响及于古代日本、 朝鲜、越南等国。②但此后，由于中国社会内部社会生产发展的迟滞， 使得中华法系在唐以后虽有一定的发展，但其始终未能超越封建法制 的范畴。因此，19世纪中叶，当西方列强来到中国门户时，中国法制 与西方的差距已不是不同法文化的差距。而是两个不同社会形态的差 距。中国法制走向近代化既是为了摆脱遭受西方奴役的自主要求；同 时，也是西方列强打开中国的市场，迫使中国改变经济、政治制度 (包括法制)的结果。正是在这样的历史背景下，中国法律开始了其艰 难的近代化历程。 (一)治外法权的丧失。1840年鸦片战争后，中国开始沦为半殖民 地半封建社会。“天朝帝国万世长存的迷信破了产，野蛮的、封闭自守 的，与文明世界隔绝的状态被打破，开始同外界发生联系”⑧。西方列 强以武力将中国纳入世界资本主义的体系，并借口中国法制落后，攫 取了所谓的“领事裁判权”。根据《南京条约》的规定，英国人成为刑 事案件的被告，不受中国法律管辖，随后签订的《中美望厦条约》进 一步扩大了领事裁判权，不仅将美国人与中国人之间的案件划归美国 领事管辖，而且将美国人与任何外国人之间的案件也划归美国领事管 辖。根据最惠国待遇原则，这一特权实际上为任何列强所拥有。更有 甚者，设立在租界的会审公廨，将中国人与中国人之间的案件也划归 其审理。因此，领事裁判权和租界实际上成为中外不法分子的避难 所④，严重地损害了中国的司法主权。正由于其严重的危害性，自它产 ①曾宪义：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第140页。 ② 日本的《大宝律令》、朝鲜的《高丽律》、越南的《国朝刑律》均深受中国封建法制 的代表作《唐律》的影响。 ③朱勇：《中国法制史》，法律出版社2000年版，第285页。 ④张晋藩：《中国法律史》，法律出版社1995年版，第516页。 322 生之日起，有识之士就想法设法收回它。而要收回治外法权，就必须 改变中国落后的法律，并和西方在法律方面取得某种程度的一致性， 也就是我们通常所说的法律的近代化。在当时的情况下，法律的近代 化就是西方化①。而西方列强允诺，一旦中国法律达到“文明国家”的 程度，他们就放弃在中国的领事裁判权②。可以说，收回治外法权是中 国法律近代化的外部动因。 (二)中国民族资本的发展。十九世纪60年代，洋务运动兴起， 中国开始举办近代军事工业。90年代，洋务派为了筹措军事工业的经 费，开始举