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论监理违约责任与侵权责任的竞合 建设监理2006年第6期 论监理违约责任与侵权责任的竞合 张译尹,王家远(深圳大学建设监理研究所,广东深圳518060) 摘要:探讨了监理违约责任与侵权责任的基本概念;对两种责任竟合的特征,原因和处理原则进行了分析.同时,依据 我国(《合同法和委托监理合同的具体规定,详细讨论了违约性侵权和侵权性违约的监理责任竟合的处理方法. 同时,指出了在我国监理行业建立风险和责任分担机制的必要性. 关键词:监理;违约;侵权;责任竟合 问题的提出 以产生民事责任的法律基础为标准,可以将民事责 任划分为违约责任和侵权责任,它们是随着违约行为和 侵权行为的发生而形成的.当合同当事人的违约行为同 时又构成侵权行为,或者说一种行为同时符合违约责任 和侵权责任的构成要件时,就产生了违约责任和侵权责 任的竞合问题. 工程监理既是国家强制推行的一种建设管理制度, 又是一种社会化的技术和管理服务.因此,监理的义 务通过委托合同而产生,同时又受到法律的规范.事 实上,在监理实践中,监理的某种行为可能既违反了 合同的约定,又违反了法律的规定,从而造成了业主 遭受损失的事实.例如,监理单位明知工程存在缺陷, 却不作检查或不按照规定检查,放任质量问题存在,给 建设单位造成了损失,这一行为既违反了委托监理合同 规定的监理义务,是一种违约行为,也违反了我国《建 筑法》第三十五条的规定,损害了建设单位的利益, 同时符合侵权行为的构成要件.那么该行为应该承担违 约责任还是侵权责任呢?或者两种责任都要承担?这就 产生了责任的竟合问题.需要指出的是,对这一类问 题应该如何进行处理,目前尚未引起人们足够的重视, 如果不从理论上探讨清楚,可能会引起一些认识上的混 乱. 1监理违约责任与侵权责任 监理的违约责任是指监理不履行或者履行委托监理 合同义务不符合约定时所需承担的民事责任.例如,监 理人员对应予旁站的关键部位,关键工序未进行旁站监 理,或者是发出了错误的工程指令.监理的侵权责任 是指监理因自身的不当行为,违反了有关的法律规定, 侵犯了业主或他人的财产权或人身权时所应承担的民事 责任.显然,违约责任和侵权责任是两种完全不同的 责任类型,它们所违反的的义务是不同的.违约责任 一 54一 表1监理违约责任与侵权责任的比较 民事责任违约责任侵权蠢任 责任生性监理单位监理单位/监理工程师 侵害对象业主的财产权业主/承包商等的财产权/人身权 责任构成要件监理由于自身的过错造成了违约行由于监理的违法行为造成了损害事实 为,并有损害事实 违反的义务内容委托监理合同的约定义务相关法律规定的法定义务 承担责任的形式主要对财产损失的赔偿对财产损失及人身伤害的赔偿 损害赔偿额度事先约定或按委托监理合同范本规按实际发生损害计算 定:赔偿损失[累计赔偿额不超过 监理报酬总数(扣税)】:赔偿金=直 接经济损失×报酬比率(扣除税金) 违反的是监理在监理合同中所约定的合同义务,而侵权 责任违反的是监理不得随意侵犯他人权利的义务.即使 监理存在合同义务,但除了合同义务之外,监理人还 要负有不得侵害业主利益的义务.应特别指出的是,在 实践中最常发生的就在于监理由于违约行为导致业主的 财产损失,从而侵犯业主的财产权.两种责任的比较, 如表1所示: 表1详细描述了监理在承担违约责任和侵权责任时 的不同之处.仔细研究～下可以发现,如果监理单位 由于自身过错违反合同约定造成了业主损失,而这一行 为又正好是法律所禁止的,这时,两种责任的特征都 具备了.比如,监理对施工过程中出现的质量隐患未 按规定及时要求整改,结果造成了工程返工,给业主 带来了一定的经济损失.这时,监理不仅违约,而且 违反了法律的规定,侵犯了业主的财产权. 2监理违约责任与侵权责任的竞合 根据上面的分析,我们可以得出,监理违约责任 与侵权责任竟合的特征有以下四个方面:(1)必须是同一 行为所致.同一行为产生数个法律责任,是责任竟合 构成的前提条件.若监理实施数个行为分别触犯不同的 法律规定,并符合不同的责任构成要件,那么监理就 要承担不同的法律责任,而不能按责任竞合处理.(2) 该行为既符合侵权责任构成要件,又符合违约责任构成 ProjectManagement建设监理2006年第6期 要件.在工程实践中,由于具体行为的复杂性和法律 的交叉调整,同一违法行为可能符合不同的责任构成要 件,使两种责任不可避免地发生竞合.(3)必须是同一 民事主体.根据前面对监理侵权责任与违约责任的区 分,责任承担主体无疑是监理单位,而受害方必定是 业主 产生监理违约责任与侵权责任竞合的原因,主要有 下面两种情形: 第一,侵权行为直接构成违约的原因,即所谓侵 权性的违约行为,主要是指监理实施的侵权行为致使业 主合同利益受到损失,符合违约责任的构成