法学论文-投资基金法的若干问题(下).docVIP

投资基金法的若干问题(下) 郭锋、陈夏、张敏　　三、证券投资基金运作中的利益冲突交易 　　(一)学理上的思考 　　学理上对证券投资基金利益冲突交易的论述基本上是围绕各国立法规定而进行的。大都围绕利益冲突交易概念、利益冲突交易主体(主要是关联人士)、利益冲突交易形式、利益冲突交易管制进行阐述。各国立法都没对利益冲突交易的概念进行规定，只有学理界对利益冲突交易概念各抒己见。 　　1.利益冲突交易概念 　　利益冲突交易就是指交易主体双方的利益是冲突的、矛盾的、有此消彼长之嫌的交易。利益冲突交易的产生由来已久，伴随着民事代理关系的产生而产生。随着公司法人主体在市场中的出现，所有权与经营权分离，利益冲突交易便是公司治理文化中普遍存在的一个问题，各国公司立法都对公司经营阶层与公司之间的交易予以禁止或限制。随着公司规模的扩大，母公司与子公司，总公司与分公司，控股公司与被控制公司相应涌现市场，利益冲突交易主体双方已不限于公司经营阶层与公司本身，而是扩展到经营阶层的关联人士和公司的关联人士。至于冲突交易的主体是否应包括关联人士的关联人士，考虑到管制成本与管制效率，各国立法都仅限于第一层关联人士，也就是说利益冲突交易管制一般采取纵向双层结构来定义利益冲突交易主体范围：经营阶层与公司及其关联人士。 　　证券投资基金的出现是证券市场纵深发展的必然，是机构投资者代替散户投资者的表现，是专业理财、理性投资的手段。一种新的经济现象给人们带来理财喜悦的同时，也给人们带来了新的矛盾和陷阱，证券投资基金运作中的利益冲突交易的防范也就成为各国立法和学理界关注的焦点。证券投资基金运作中的利益冲突交易就是基金管理人与基金之间的交易，但我们不能把交易主体双方仅限于基金管理人与基金，还应扩展到基金管理人的关联人士与基金的关联人士。 　　2.利益冲突交易主体 　　利益冲突交易的主体一方是基金，还包括被该基金所控制的公司，但不包括控制该基金的公司。这是因为基金一般不存在控制性股东或控制性持有人，但被基金所控制的公司仍然处于基金管理人实际控制之下。利益冲突交易的另一方主体是基金管理人及其关联人士。 　　学理上界定某人或某组织的关联人士都是指与某人或某组织有利害关系的第三人。学理上还具体讨论了”利害关系”的判断标准：一是情感标准(主观标准)，即基金管理人的董事和经理是否与第三人之间具有特殊感情联系，其范围包括父母、配偶、子女及其他近亲属等，情感标准主要适用于关联自然人的情形：二是利益标准(客观标准)，即基金管理人是否与第三人之间具有直接的物质利益联系，如有无投资关系(持股份额)、控制与被控制的关系、管理关系(是否是第三人的董事、经理)等。 　　从各国和地区对关联人士的定义来看大都采取列举的方式，如美国、我国的香港和台湾地区等;也有采取概括的方式，如日本等。 　　3.利益冲突交易形式 　　第一，根据基金管理人(或其关联人士)在交易中所处地位不同，利益冲突交易可以划分为本人交易、共同交易、代理交易。[44] 　　(1)本人交易。 　　在本人交易中，基金管理人(或其关联人士)与基金互为交易的对方，前者以本人身份出现。本人交易主要表现形式有如下几种：(1)与基金管理人存在关联关系的经纪人――交易商和基金之间的交易;(2)同一基金管理人管理的两个基金之间的交易，因为其中任一基金都构成基金管理人的关联人士;(3)基金管理人的关联交易商与基金之间的无风险本人交易。 　　(2)共同交易。 　　基金管理人(或其关联人士)以本人身份出现，与基金处在交易的同一方，同为卖方或买方与第三人进行证券买卖。 　　学理上规定共同交易的衡量标准并不是基金管理人是否与基金共同参与某项交易(并在该交易中所处地位相同)，而是基金管理人与基金是否在该交易中具有共同利益。”共同利益”并不意味着同时利益，基金管理人的利益可以发生在基金进行交易之前、之中或之后。在共同交易中，基金管理人的利益与基金的利益可以是同质的，也可以是异质的。 　　(3)代理交易。 　　在这种交易中，基金管理人不是以本人身份而是以基金的代理人身份参与。依代理性质的不同，可以把基金管理人代理交易分为三种形式：第一种形式是作为一般代理人的交易;第二种形式是作为经纪商的交易，在这种交易中基金管理人或其关联人士担任基金证券交易的经纪商;第三种形式是作为承销商的交易，在一级市场上，基金管理人或其关联人士以承销商身份向基金销售证券，这种交易亦构成代理交易，但基金管理人或其关联人士并不是基金的代理人，而是交易的对方——发行公司的代理人。 　　第二，根据交易主体的不同，可把利益冲突交易分为直接交易和间接交易，直接交易是指基金管理人参与的交易，间接交易是指基金管理人的关联人士参与的交易。 　　4.利益冲突交易管制。 　　对于利益冲突交易的管制，学理界存在两种对立的观点，即