罚正当性理论分析——报应主义与功利主义惩罚观的分歧与融合.doc

惩罚正当性理论分析——报应主义与功利主义惩罚观的分歧与融合 LegalSystemAndSociety {}}Ij占缸金2009.1(下) 惩罚正当牲理论分析 报应主义与功利主义惩罚观的分歧与融合 吕少英 摘要惩罚由于其本身的残酷性使我们不得不对其正当性进行证明,历史上存在着报应主义和功利主义两种证明理论. 由于两者自身的局限性,都不能对惩罚的合理性进行单独充分的证明;又由于两者之间的互补性,即报应主义强调社会正 义,功利主义强调社会共同的善. 关键词报应主义功利主义应得社会共同的善 中图分类号:D920.1文献标识码:A 惩罚是一种普遍的社会现象,包括父母对子女的惩罚,学校对学 生的惩罚以及国家对违法者的惩罚等等.惩罚意味着损害,意味着痛 苦,尤其是法律惩罚往往表现为对自由的限制,对财产或对宝贵生命 的剥夺这些都使我们质疑惩罚难道仅仅因为违反了法律吗?可是 法律也是人为制定的,那国家制定法律惩罚的正当根据何在?这就使 我们不可避免地要论及人类历史上对法律惩罚的正当性进行证明的 两种理论:一种是主张正义和应得的报应主义:一种是主张社会利益 最大化的功利主义. 一 , 报应主义惩罚观 报应主义是立足于分配正义而对惩罚的正当性的一种解说.该 理论认为,刑罚之所以应该存在,原因不在于惩罚可以带来有益于社 会的结果,而在于作为刑罚之前提的犯罪是一种道德上或法律上错误 的行为.至于这种惩罚能带来有益于社会的结果在所不问,即”为惩 罚而惩罚”.报应作为一个古老的观念,作为刑罚目的经历了从神意 报应到道德报应到法律报应这样一个演进过程. (一)神意报应论 惩罚当然涉及国家惩罚的正当来源,即国家为什么有权惩罚?报应 论最原始的看法是替天行罚论.被视为考察中国远古法史的重要文献 的《尚书》载称:”天讨有罚,五刑五罚哉”:”有夏多罪……予畏上帝,不敢 不正……致天之罚”;”惟恭行天罚”:”予亦致天之罚于尔躬”;0如此等 等,莫不是对刑受之于天的理念的描述.以上法律文本表明原始报应 是因为犯罪人违反神意,由君主或国家作为神的代言人对犯罪予以惩 罚.神意报应论一方面是当时人们的认识能力无法对自然和社会现 象作出合理解释的必然产物,一方面也是强化法律权威,巩固君主统 治的工具,而随着人类历史的发展,它终将失去其历史光环 (二)道义报应论 从神意报应论到道义报应论是惩罚理论的巨大进步,它使惩罚的 权利从天上回到地上,是人更接近惩罚的本质.道义报应论从道德恶 性中寻找刑罚之存在与适用的必然性的理论.如亚里士多德指出:”倘 若是一个人打人,一个人被打,一个人杀人,一个人被杀,这样承受与 行为之间就形成了一种不均等,于是就以惩罚使其均等,或者剥夺其 利得”.0即后人所称的刑罚的”分配正义”的报应论,即刑罚应该与犯 罪人的恶性相适应,之所惩罚是因为人的道德恶性.康德是道义报 应论的真正奠基者,康德写道”惩罚在任何情况下,必须只是由于一个 人已经犯了一种罪行才加刑于他.因为一个人绝对不应该仅仅作为 一 种手段去达到他人的目的……他必须首先被发现是彳了罪的和可能 受惩罚的,然后才可能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们,从他的 惩罚中取得教训.”.因此可知,道义报应论认为只有在有过错即道德 罪过时才应受到道德谴责,而惩罚是谴责道德罪过的手段.由于其主 观恶性的不可衡量性而不具有可操作性,但是却确立了一个原则,惩 罚犯罪人不仅要考虑犯罪后果,也要考虑犯罪人的主观能动性.同时 作者简介:吕少英,广州大学公共管理学院. 文章编号:1009—0592(2009)01.00502 因为道义报应论仅解决了对谁惩罚及施加什么惩罚的问题,并未解决 国家为什么设定惩罚的问题,而且道义报应论无法解决”法定犯”(即 不具有道德罪过的行为,如严格责任犯罪,违章停车等)的问题. (三)法律报应论 与前两者不同的是,法律报应论却从法律作为一种制度性存在中 发现了惩罚的来源,即对犯罪人的惩罚是由于犯罪人违法了法律.在 黑格尔看来,惩罚是对犯罪的扬弃,是取消,返回到原先的状态.黑格 尔认为:”犯罪的扬弃是报复,因为从概念说,报复是对侵害的侵害,又 按定在说,犯罪具有在质和量上的一定范围,从对犯罪的否定,作为定 在,也是同样具有在质和量上的一定范围.但是这一基于概念的同一 性,不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为自在地存在的性状 的等同,即价值的等同”..即犯罪是对法的否定,而惩罚作为对犯罪 的惩罚,则是对犯罪的否定,但是法律报应论是以假定既存刑法规范 的正当性为前提的,却回避了惩罚的根本来源——刑法本身设定惩罚 的正当性何在的证明,该法律报应论只是维护了法律的权威,所以不 可避免地造成”恶法亦法”的可能性. 二,功利主义惩罚观 功利主义指以行为的后果及该后果与苦乐关系这两点来评价行 为是否道德的理