浅析当事人自行约定的抵押期限的效力研究.pdfVIP

浅析当事人自行约定的抵押期限的效力 赵永先‘ 我国现行《担保法》在保证制度中，规定了保证人承担责任的期 限，但是在抵押制度中并没有规定抵押期限问题。然而，在现实经济生 活中，当事人约定抵押期限(期间)的情形极为常见。当事人之问这种 约定的效力如何?对此，学理上有不同的观点。 一种观点认为，抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。 因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自 由原则，尊重当事人的自主、自愿。如果当事人约定了抵押期限，视为 抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现 抵押权，更何况我国法律并不禁止当事人自行约定抵押期限，所以这种 约定并不违反法律的强制性规定，应当是合法有效的。也有学者认为， 我国《担保法》第25条明确规定：“一般保证的保证人与债权人未约定 保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起六个月。”既然法律允 许保证合同的当事人约定保证期限，而且在当事人未约定的情况下，应 当适用法定期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定 抵押期限。 163．tom 担保法疑难问题研究与立法完善 另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，根据《担 保法》第52条之规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭 的，抵押权也消灭。”如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债 权人的债权只要没有超过诉讼时效，是合法有效的，那么，附属于主债 权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押 人不能被免除担保责任。另外，抵押权为担保物权，其在本质上属于物 权，物权奉行物权法定的基本原则。《担保法》关于抵押的规定中，规 定抵押权可以因抵押权的行使而消灭(《担保法》第53条)，可以因抵 押权所担保的债权消灭而消灭(《担保法》第52条)，可以因抵押物的 灭失而消灭(《担保法》第58条)，但没有规定可以因当事人的约定期 间或登记时强制登记的期间而?肖灭。也有人认为，当事人约定抵押期 限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除 抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。 最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解 释》第12条就规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期 间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”这实际上是否定了当事人 自行约定或登记机关登记的抵押期限。在当前的审判实践中，惯常的 做法也是依据《担保法》第52条和最高人民法院《关于适用(中华人民 共和国担保法)若干问题的解释》第12条的规定，认定当事人之间约 定的或登记机关登记的抵押期限无效。 笔者认为，完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的 抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。认定当事人约定的抵押 期限足否有效，首先应明确当事人之间可以约定抵押期限，其次应具体 分析当事人约定的抵押期限是否符合有关规定及相关原理。具体讲， 允许当事人之间可以约定抵押期限，理由如下：一是根据意思自治原 则，应当允许当事人对抵押期限予以约定。《担保法》第39条规定“当 事人认为需要约定的其他事项”，解释上认为应当允许当事人约定抵 押期限。建设部《城市房地产抵押管理办法》第26条也明确规定“房 浅析当事人自行约定的抵押期限的效力 地产抵押合同应当载明下列主要内容：……(6)抵押期限……”。因 此，有学者认为，无人怀疑债权人既有设定并行使抵押权的自由，也有 抛弃已有的抵押权的自由，抛弃权利本身，亦属行使权利之行为。而设 定抵押权行使期限，从本质上讲完全可理解为一种附期限抛弃抵押权 的行为。法律承认彻底的抛弃抵押权行为，也就无必要禁止附期限的 抛弃行为，因此，应当体现意思自治原则，无必要对当事人约定的抵押 期限予以干涉。二是物权中所有权的无期限性，并不排斥其他物权的 有期限性。正因如此，学者钱明星对物权分类时，依物权的存续有无期 限将其分为有期限物权与无期限物权，而典权、质权、留置权与抵押权 属有期限物权。民法学者梁慧星认为物权中除所有权、永佃权无存续 期外，其他用益物权与担保物权均有存续期。与此同时，梁先生极其自 然地将约定的存续期限届满列为物权消灭的原因之一。因此，以所谓 物权的无期限性作为否认抵押期限的理由是不成立的。三是虽然抵押 合同是附属于主合同的从合同，抵押权在本质上是从属于主债权的他 物权，但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果