中外合作企业外商提前回收投资的立法反思研究.pdfVIP

中外合作企业外商提前回收投资的立法反思 陈业宏 陶 娟 摘 要：我国《中外合作经营企业法》及其《实施细则》和《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资 审批办法》三部法律法规都明文规定中外合作经营企业的外国合作者可以在合作经营期内提前回收投资， 这些立法规定严重损害了中方合营者、中外合作经营企业债权人乃至国家的重大利益，是错误的立法。这 些法律在实践中的适用也充分证明了立法后果严重背离了立法初衷，几乎只有弊而无利。因此，我们应当 尽快予以纠正。 关键词：合作企业；外商；回收投资；立法反思 国民待遇原则作为WTO的一项基本原则，贯穿于整个WTO协议之中。随着中国的 人世与中国人民对利用外资理性的增强，国内要求取消对外商的特殊优惠待遇的呼声越来 越高。我们不但没有修改废除《中外合作经营企业法》和《中外合作经营企业法实施细则》中 的关于外商提前回收投资的立法条款，而且在2005年由财政部制定了《中外合作经营企业 外国合作者先行回收投资审批办法》，并商经商务部、国家外汇管理局同意于2005年6月9 日予以公布，自2005年9月1日起施行。这一行政规章的推出使得笔者认为有必要对外商 “提前回收投资”的有关立法进行反思，或者说检讨，以期为国家完善外商投资立法提供参考 借鉴。 一、外商提前回收投资的涵义 外商提前同收投资又称“先行回收投资”，是指中外合作经营企业(以下简称“合作企 业”)中的外国合作者按照有关法律规定以及中外合作合同的约定，以分取固定资产折旧、无 形资产摊销等形成的资金以及其他方式，在合作期限内先行回收其投资的行为。① 外商提前同收投资主要有三种方式，即扩大外方的收益分配比例、税前同收投资与加快 折旧。(1)扩大外方的收益分配比例是在中方迟分利、滞后回收投资的基础上得以实现的。 因为依据企业分配的通例，以及公平合理的法律要求，收益的分配也应当是与投资(或合作 条件)相一致的。在先行回收投资的情况下，则要改变这一常规做法。中方合作者作出让 步，在合作前期改变正常的分配方式，中方不分利或少分利，从而使外国合作者能独享利润 或加大分利。待外围合作者通过中方的让利投资收回完毕后，再按新的分配方式分配利润。 [作者简介]陈业宏(1963一)，男．湖北武穴人，法学博十、博士后，华中师范大学政法学院教授，博士生导师．主要研 究方向为国际经济法、投资法。陶娟(1978一)，女，华中师范大学汉u分校法学院教师，主要研究方向为经济法、国际经 济法。 ①《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》第3条。 中外合作企业外商提前回收投资的立法反思 275 (2)税前回收投资是建立在中国政府让利的基础之上的。因为按照企业财务制度的一般规 定，企业的利润按照国家规定作出相应调整，依法缴纳所得税，在税后按照法定的分配顺序， 弥补损失，提取法定公积金和公益金之后，才能分配投资者的利润。在税前分利的情况下实 际扩大了外国合作者可分利益的范围，加大了收益额，从而使投资额能更快地收回。(3)加 快折旧也是建立在中国政府让利的基础之上的。我国现行立法对固定资产折旧期限均有明 确规定。①通过缩短法定的折旧期限，加大摊提费用，可以以折旧费用的名义摊人成本来回 收投资。外围合作者税前分利减少了应税所得，加快折旧增加了成本费用，同样也减少了应 税所得。所以这两种做法实际上都是以政府抑制自己的利益为前提条件的。 二、有关外商提前回收投资的现行法律规定 第21条第1款规定：“中外合作者依照合作企业的约定，分配收益或者产品，承担风险或亏 损。”第2款规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产 归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资 的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关 提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。”第3款规定：“依照前款规 定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作 合同的约定对合作企业的债务承担责任。” 《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》(以下简称《实施细则》)第44条规定： “中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部规定资产无偿归中国 合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资：(一)在按