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合同订立、履行中的法律风险及其防范 第28卷第2期 2008年4月 成宁学院 JournalofXianningUniversity Vo1.28,No.2 Apr.2008 文章编号:1006—5342(2008)02—0040一O3 合同订立,履行中的法律风险及其防范 马文慧 (武汉市司法学校,湖北武汉437000) 摘要:合同的订立和履行是公司经济交往中的一种常见的经营行为,但在此过程中会涉及公司的一些风险问 题.本文从合同签订和履行两个方面,结合司法实务,阐述了公司可能会面临的风险问题,并从法律的技术层面 上提供了防范的具体措施,为公司在合同订立和履行中的法律风险防范提供了较好的理论途径探讨. 关键词:合同订立;履行风险;防范 中图分类号:D923.6文献标识码:A 合同,是平等主体的自然人,法人,其他组织之间设立, 变更,终止民事权利义务关系的协议.公司作为独立承担 民事责任的法律主体,其在生产经营过程中免不了要签署 各式各样的合同,因而合同签订,履行中存在的法律风险与 公司的经营活动息息相关,其法律风险的防范也成为公司 内控制的重要内容.经济往来中,任何一方都应对风险有 一 个清醒的认识,并对风险进行有效的管理,控制.只有对 风险进行有效的管理,才能做到风险最小化,避免不必要的 损失. 一 ,合同的订立,履行之简介 (一)合同订立的主要形式 合同形式以合同自由为价值取向,所以《合同法》第十 条规定:订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式.法 律,行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式.当 事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式.尽管合同 本质对合同形式不做要求,合同形式也不是合同生效之要 件,但司法实践中书面合同具有较强的证据效力,所以我们 一 般强调书面形式作为我们合同的主要形式而存在.合同 法第十一条专门对书面形式给出解释,作出界定:书面形式 是指合同书,信件和数据电文(包括电报,电传,传真,电子 数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式. 由于网络通讯的普及,现在包括QQ和MSN谈话内容都可 以作为合同形式或者交易凭证.这不仅适应了现代商业运 作的便捷和经济的要求,而且在更大程度上体现了当事人 的缔约自由.… (二)合同订立的主体资格 要想达到我们追求的合同目的,必须保证合同有效这 一 基本前提.合同订立是一种民事行为,做出这一民事行 为的主体资格只有符合法律规定的条件,才能保证合同订 立的有效,所以《合同法》对订立合同的当事人的主体资格 作出了明确要求.《合同法》第九条规定,当事人订立合 同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力.当事 人依法可以委托代理人订立合同. ?收稿日期:2008—03—24 公司对外签署合同之前,应当要注意审查合同对方是 否具有相应的民事权利能力和民事行为能力,是否具有实 际履行合同的能力;如果是委托代理,还要注意审查代理人 是否经委托人合法授权,是否有合法的授权委托书,代理人 须提供自己的身份证明和授权书原件.只有主体审查适 格,才有可能规避可能因合同无效而带来的风险. (三)各方的权利与义务 合同内容在我国依然采用自由原则.依法成立的合 同,只要不违背禁止性法律规定,都可以约定,对当事人均 具有法律约束力.一般来说,一旦这些约定形成合同内容 后,当事人就应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更 或者解除合同. 依合同法规定,常见的合同内容应该包括以下条款: (I)当事人的名称或者姓名和住所(要求真实,通讯地址必 须可以联系到当事人);(2)标的;(3)数量;(4)质量(供货 质量或者服务质量);(5)价款或者报酬(包括价款的支付 方式,支付时间等);(6)履行期限,地点和方式;(7)违约责 任(迟延付款的责任,迟延交货的责任,供货或者服务不符 合约定的责任等);(8)解决争议的方法.我们在制订合同 文本时,可以根据合同目的要求,按照上述条款的内容进行 选择和具体约定,尽可能将各方权利义务界定清晰,没有歧 义.当然,实践中注意的是,我们一般都会尽量强调对方的 义务和自己的权利,对方同样也会这样要求,但合同本身是 一 个博弈的过程,最后,我们要尽可能做出一定程度的妥协 从而达到双方的最终平衡. (四)合同实际履行中的内容注意 清楚合同各方的权利和义务,才能保证合同正确地实 际履行,才能在合同实际履行过程中及时发现对方的违约 行为和合同隐患,在发现合同不可能履行或无法履行的情 形下及时采取补救措施,以减少自己的损失,保障自己的合 法权益. 因此,在合同实际履行过程中,应及时对照合同约定的 各方权利和义务,以合同约定为准绳,实际履行自己的一方 第2期马文慧合同订立,履行中的法律风险及其防范4l 义务,切实享有自己的一方权利. 二,合同签订过程中的风险及其防范 合