死者遗存法律保护的思考.doc

死者遗存法律保护的思考 一、问题的提出 《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”仅依此为逻辑推理，则自然人死亡以后应不再可以享有任何权利。但是，自从1989年天津荷花女案到1990年的海灯法师案，司法实践中多次做出了与这条基本规则相背的判决。[1] 点开清华同方，在检索框中输入“死者利益”，相关的文章有几十篇，文章的名字也是五花八门。“死者利益的法律保护论” 、“死者生前人格利益的民法保护” 、“死者生前人格利益民法保护新探” 、“死者名誉权的民法构想” 、“论死者的名誉权及其保护” 、“论保护死者人身遗存的法理依据” 、“试论死者遗存”看来这个问题在理论界也是分歧很大。今天笔者在此选“死者遗存”也不是很自信。人活于世，透过种种现象看背后的东西，其实就只有两样东西，自身本体和身外之物。从民法的角度来看，自身本体统摄了所有人格权，身外之物可以统摄于财产权的名下，当人自然死亡之后，身外之物变身于遗产由死者的继承人享有，而不具有财产性质的人格权客体在人死亡之后所剩下的东西，我把它称为“死者遗存”。也就是本文所要讨论的问题。由前面的冲突我们不禁要问死者的民事主体到底如何？保护死者遗存的法理依据到底是什么？ 二、死者遗存保护的理论依据 其实不管是在司法界还是理论界对于死者遗存要保护这个基本事实大家还是认可的，有分歧的只是保护的依据是什么，如何保护的问题。目前，学界的理论学说主要有： 1、死者权利保护说。该说有两论：其一认为，自然人死亡后，权利能力并不完全消灭，而是部分仍继续残留，因而基于此就可以享有人身权。[2]其二认为民事权利能力和民事权利可以分离，即尽管民事权利能力终于死亡，自然人仍然可以在死后享有某些民事权利。有代表性的是龙卫球的观点。[3]纵观此二论，前论认为，欲保护死者的人身权利，必须承认死者具有权利能力，因为权利能力是权利享有的前提。由于我国的司法解释都承认死者具有人格权并且对之进行保护，从逻辑上看，死者至少具有部分权利能力。显然，部分权利能力仅仅是依照现行的司法解释而提出的被动理论。由于现在司法解释规定了人格权，而权利却要奠基于权利能力上，因此死者必然具有权利能力。可见，该观点立足于认同死者享有人身权的现实，进而从理论上进行了论证，并未深入地反思死者是否有资格去享有人身权。这个观点是禁不起反驳的，如为什么不规定死者有财产权？为什么只赋予死者予部分权利能力？若死者仅仅有部分权利能力，那么死者还是不是自然人？可见这是一个颠倒的论证。本应由权利能力来论证权利，结果由权利来倒推权利能力。同时，也没有从理论上去论证为什么“权利能力终于死亡”后死者还有部分权利能力。因此该观点在逻辑上完全不能自洽。后论立足于“权利能力终于死亡”这一理论，同时又认定死者人格有保护的必要，从而推导出死者无权利能力但有精神性人格权利一说。是说同样绕过了作为基础理论的“权利能力与权利”的关系，径直主张“权利能力与权利的分离”，其论证并无根据。 2、死者法益保护说。该说认为自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享有人身权。但是，死者的某些人身利益(“人身法益”)继续存在，法律应予保护。[4]如杨立新教授等就认为，人身权延伸保护的客体是人身法益，而为权利本身。所谓法益，就是受法律保护的利益。生前这种法益由民事主体以权利的方式享有，死后，虽然权利主体不存在，但是围绕人身权而存在的延续人身利益客观的存在于世。在评论此学说之前，先有必要了解权利和法益到底有什么区别？依通说，权利和法益的根本区别点是两者保护的力度不一样，权利保护的力度大于法益。如此，保护强度的不同并不会影响到权利主体的性质，保护法益还是要追究到法益的承受者，而且该说同样回避了基础的理论问题，即为什么这些利益应受到法律保护？为什么权利能力终止后还需要对法益进行延伸保护？也许如学者所言，“权利能力和权利可以由立法者根据社会利益的需要而进行调整。所以如果立法者直接规定死者享有名誉权是可行的。这样，保护死者的名誉，也就有了法律上的依据，学者间的诸多争议也就随之迎刃而解了”。[5]当然可以，但是，代价太大了。 3、死者近亲属利益说。该说认为，死者无权利能力，自然也不享有权利，法律也不保护其法益。之所以法律要保护死者遗存，其实质在于保护生者尤其是近亲属的精神利益。这一观点又一分为二：一种观点认为，死者的人格随着自然人的死亡被继承人继承：或者作为一种无形财产[6]，或者其权利维护权能被继承[7]。尽管无形财产说探讨于名誉权，但名誉权是人身权，若人身权是财产权，虽然有新意，却违背传统民法对人身权外延的认定。如此，则需要回答，其它人身权是否也是财产权？如生命权、肖像权、隐私权等。若是，则也能被继承，这显然违背人格独立性的