“台湾地区”现行“民法”第一条的借鉴意义.docVIP

“台湾地区”现行“民法”第一条的借鉴意义 “台湾地区”现行“民法”第一条的借鉴意义 李小东 【关键词】台湾民法　　　 借鉴 【全文】 　　“台湾地区”现行“民法”第一条的借鉴意义 　　 　　我国“台湾地区”现行“民法”第一条规定“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”而“民法通则”无此种规定。该规定虽无数语，但用字精巧，内涵深远，对我国民事立法和民事司法裁判具有十分重要的意义，应值得借鉴。具体可表现为以下方面： 　　 　　一、确立“司法官不得拒绝裁判”的理念，区分民事裁判和刑事裁判的界限 　　司法官不得拒绝裁判是西方法治国家的一条成功经验。这一点在民事裁判上体现得更为充分。根据目前比较通行的说法，民事诉讼是以解决民事主体间的民事争议为目的的，民事争议得不到解决，则社会秩序得不到安全的保障。因此，在民事诉讼领域内，如果法官拒绝裁判，则当事人间的纠纷得不到解决，社会矛盾的不安定因素不得消除，且随时有可能进一步激化，从而达不到公权设置民事诉讼的目的。但在刑事诉讼领域，情况可能会有所不同，我们知道刑事法领域奉行“罪行法定”原则，所以司法官不得拒绝裁判必须在这一原则的框架内进行活动，否则有违刑事立法的根本意图。我国长期以来“重刑轻民”的思想根深蒂固，甚至于可以武断地认为中国自古来就是一个没有私法传统的国度，我们在民事裁判领域内的许多理念都直接或间接缘起于刑事法领域，比如，在证据法上奉行“客观真实”主义，在实体法奉行类同于“法无明文规定不处罚“的观念。这种诸法合体中的简单移植，混淆了公法与私法在性质上的差异从面导致在裁判方法上的差异。举例如，在公司法中，股东要求查阅公司的帐目，但被拒绝，为维护自己的合法权益，股东向人民法院提出诉讼请求，请求判令公司排除妨碍。对于股东是否有这样的权利应当没有异议，但当这种权利受到侵害时如何保护呢？股东可以和公司进行协商，但如果公司拒绝不配合，股东只能通过诉讼这一最后屏障来维权。但公司法对此则没有做详细的规定，于是，不少法院便以“法无明文规定”对此案不予受理。我认为，法院的这一做法实质上是将民事审判等同于刑事审判等，违背了法官不得拒绝裁判的理念。但如果在立法上确立如“台湾民法”的规定，则消除了法官拒绝裁判的理由，法官不得在民事裁判中以法律没有规定为由拒绝裁判，因为法律没有规定的，还有习惯，习惯没有的，还有法理。 二、在方法论上完成对成文法局限性的克服 　　人类法制发展的经验表明，法律的发展总是滞后于司法实践的。成文法的制定来源于对已有经验的归纳和总结以及对于未来事物适度的预测。尽管如此，法律漏洞还是与成文法共生共存。而且由于成文法追求在一定期间内法律的稳定性，因此就不可避免地在特定的时空内，法律的适用出现空白。因此，成文法的任务之一便是要设置尽可能多的弹性条款来弥补法制资源的不足，比如，在《民法通则》中的诚实信用原则，就是被认为来弥补成文法不足，克服成文法的局限性。 　　“台湾民法”第一条的规定显然已经认识到了成文法的这种不足性，其表述道，民事，法律所未规定者。承认了在法律之外我空白，同时以习惯和法理作为这种空白的补充。当然这样的规定不同于英美法系的“法官造法”，台湾地区的法官不能依此条款去创造法律，而只能在一定的范畴内寻求与此相关的习惯与法理，这样的习惯和法理是既定的，已然的。这也反映了大陆法系国家和英美法系国家在法律适用上的差异。 　　显然，我国是一个成文法的国家，而且由于长期以来在立法思想上贯彻“宜简”的原则，因此，一部调整国民民生的基础法律《民法通则》只有区区一百五十六条的规定，如此简陋的立法，与法德民法千余条的规定自然不能相其并论，所以更有理由在司法实践中暴露更多的法律漏洞，但我国《民法通则》并没有将习惯与法理作为法律适用的渊源，只是在第六条中规定，没有法律规定的，依国家政策，但若国家政策没有规定的，如何处置呢？不得而知，况且，所谓“国家政策”，一般规定的都是一些大而化之的内容，比如计划生育，却不可能对繁琐的民事纠纷作指导意见。说到这里，问题也就自然出现了，当面对法律漏洞时，如何寻求方法论上的依据？固然《民法通则》有一些原则性规定可以解一时的燃眉之急，但这并不能从根本上解决问题，且不可能全面地解决问题，所以在这一点上，“台湾民法”的规定也是值得借鉴的理由之一。