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民法总论第一章(完结版) 关于民法的适用 一．民法裁判的依据 1.以事实为依据，但是此事实非客观事实，而是法律上的事实（按照证据法则）。比如你还钱给他但是你忘了拿回借据，如果他告你没有还钱，法院还是会判决你还钱。 2.法国民法典规定，法官不能以法律无规定为由对民事案件拒绝判决。 3.法律不备的时候以什么作为裁判依据？是以补充材料。例如，有的国家用习惯、推理（类推）、依照法理，瑞典法典还规定如果前面都没有，就按照自立于立法者地位时所应制定的法律。 4.上面所说的法理有一下几种不同看法：1）指事物当然之理，即法则道理。2）指法律的原理，现有法律所蕴含着的原理3）法学家对法律的理解，即法学原理4）为了社会的共同生活不可不然之理。而老师认为应首先考虑法律原理。此外还包括国外立法学说的判例，作为法理加以利用。 5.山东高院的案子：票据纷争。当时我国还没有《票据法》，二审法院在判决主文写道：“票据具有……的特性，有悖法理，不予支持。”此案上了最高院报刊，此案判决按照国际票据的惯例，尤其是关于票据特征的描述。 二、民法解释 1.法律规定不明或者相互冲突、矛盾等等要求法律的解释。 2.法律的解释受文义规则的限制，即不能超越文义所可能的范围。比如法律规定父母和子女关系中，子女有继承权。此处“子女”最小范围的解释为亲生子女，第二种解释包括了养子女，第三种解释还包括了有抚养关系的继子女，第四种还包括了没有抚养关系的继子女。以上解释都有其道理。但是如果法官认为艺人的徒弟也算在子女范畴，那么就不是法律解释，就是法官造法了。 3.案例：在一场交通事故中，一个男的死亡，女人与男的同居多年但是没有办理结婚证。当时她要求保存死者的血液。几个月后她生下了一个孩子，亲子鉴定显示男的的后裔。女的以此为由上诉，法院支持了原告。 4.有好几种解释，但是必须只选择其中一种，那么哪一种更加合理妥当就选哪一种。 5.法律解释方式：1）文义解释。2）逻辑解释（当然解释）。一般有举轻就重、举重就轻的方式。比如“因过失致人损害的应该承担责任”，就是举轻就重。3）历史解释。根据立法史上的相关资料。4）比较解释。此法借鉴国外法律，则当此法发生纠纷时就要研究国外该法的规定。5）体系解释。有两个层面，其一法律外在体系，即形式上的体系；其二内在层次，上下级不同效力的法律的内部效力，必须考虑法律内部次序的和谐，尽可能的维持下位法的存在。6）目的解释。根据法律规范的立法旨意，来探究它的解释。此中就存在一个问题，，即你必须首先解决立法者意思到底是什么的的问题。 6.对上面说到的问题，有主观说和客观说两种说法。前者是根据立法者当时的相关资料探取立法者的意思。但是又存在这样的问题：是否存在一个统一的立法者的意思？法律是谁立的？法律不是立法者的意志而是公众的意志，所以我们应该探究的是公众的意思。主观说也使很多法律解释的功能不能得到良好的发挥。 7.法律解释能够促进法律进化，有的时候法律条文没有变但是法律变了。 8.案例：台湾曾经有一个条文叫“土地增值税优先于一般债权缴扣”，那么久产生一个疑问：它是否优于抵押债权？我们一般叫抵押债权为优先债权。一种观点认为，一般债权是与优先债权相对应的概念，增值税不能高于优先债权（抵押债权），即抵押债权优于土地增值税。而另外一种观点认为法律概念的含义具有相对性，如“”抚养“扶养”“赡养”，所以认为条款中的一般债权是与土地增值税相对的，故一般债权包括抵押债权，即土地增值税优于抵押债权。后来当初的立法人士说他们立法时是采纳前者的观点的，但是法院最后在判决时没有采纳他们的建议。法院认为，土地增值税是对土地自然增值部分征收税收，而征税时因为这部分增值来源于国家和社会的发展而不是个人，国家于是代表社会参与增值价值的分配。以上是放弃主观说选择客观说的实例。 三、民法漏洞的补充 1.法律漏洞指法律存在反计划的不完整性。 2.法律漏洞基本类型两种：1）明显的漏洞/公开的漏洞，根据立法计划某一事项本应该积极的做出规定的但是没有被规定。举例如我们的《民法通则》讲到抵押时说：A对B负债，由C作为担保人进行抵押，A若到期未还款，则B可以卖掉C的抵押物。但是在这里法律没有规定C是否有权在其后向A要求赔偿。而明显的漏洞如何填补呢？基本的方法有类推，要求参照法律上类似事项的规定。类推的基本法理原理是平等原则，即相同类似的问题应该得到相同类似的处理。前面讲到的事项，与以下事项相似：A对B负债，由C作为担保人保证（抽象的，以全部财产担保），A若到期未还款，B卖掉C的抵押物，则C有权向A要求赔偿。那么前一案例可以参照此处理。类推又分法定类推和任意类推，类推在比较法学上叫准用，准用即法定类推，有个分析取舍的过程，故要与“适用”区分。但是我国立法一般不区分准用和适用。规范旨意非常重要。如公园门口贴了一个告示：猪