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民事义务与责任的界分问题再思考 刘保玉 周彬彬 【内容摘要】民事责任是违反民事义务的法律后果之通说不能妥当解释责任的强制性问题。 应当将义务与责任划分的界线确定在裁判文书生效时，唯此方可将责任与强制性直接联系起 来；裁判文书生效之前当事人所负担者都应定性为义务，对此还应当以义务违反时为界再划 分为第一性义务和第二性义务。违反第一性义务所直接产生的后果只是对其更不利益的第二 性义务而尚非得被强制承担的责任，违反第一性义务者在经生效司法裁判确认之前仅是“责 任嫌疑人”，之后才可谓之“责任人”；经过生效司法裁判确定的义务才可谓之“责任”。因 此，民事责任应界定为：民事主体确定地违反民事义务或者在法律有特别规定的情况下得被 强制承担的法律后果。 【关键词】责任 义务 责任嫌疑人 强制性 关于侵权行为及违反其他义务的法律后果在性质上究竟是债还是责任，我国学界向来存 在争议，概括来看有债说、责任说和双重效果说三种主张，1 目前来看责任说（或双重效果 说）居于主导地位，似可谓已成“共识”或“通说”并为立法所采纳。但令人费解的是，如 果说违反合同即应承担违约责任、侵犯他人合法权益即应承担侵权责任，那么在违约或侵权 行为发生之后，当事人自愿承担了后果，赔偿了损失，其是“履行义务”呢还是“承担责任”？ 此等自愿承担的责任与经司法裁判所确定的责任在性质上有何差异？“应为”之义务在何时、 何种情况下转化为了“必为”的责任？必为的责任是否必须与国家强制力相联结？因此，我 们认为关于民事义务和责任关系的界分之通说或共识仍然存在诸多可议之处。本文旨在对责 任的界定进行检讨，并尝试在此基础上提出一种义务与责任界分的新标准，并对相关法律条 文中责任一词的使用情况予以评析。2 一、学界对责任的界定及其存在的问题 （一）责任的两种界定 1．后果说。我国大陆地区学界通说认为，责任是指民事主体因违反民事义务（包括合 同义务和法定义务）所应承担的（不利）法律后果。责任区别于义务的核心特征是其具有强 制性，换言之，义务属于义务人当为之行为，责任则属于责任者必为之行为。但民事责任不 同于其他法律责任，其也带有一定程度的任意性：当事人可以在法律规定的范围内进行协商， 责任人可以自愿承担责任，权利人也可以放弃权利，只有在责任人不自觉履行的情况下，权 利人才有必要通过国家有关权力机构强制其承担责任。民事责任的另一特征为其财产性，即 国家强制的对象原则上为责任人的财产。3 【作者简介】刘保玉：北京航空航天大学法学院教授、博士生导师；周彬彬：山东政法学院教师、山东大 学法学院博士研究生。 1 近年来主张应为侵权之债的学者有：梁慧星（参见“中国民法典编纂的几个问题”，《山西大学学报》（哲 学社会科学版），2003 年第5 期），柳经纬（参见“从‘强制取得’到对债的依归——关于民事责任性质的 思考”，《法学论坛》2008 年第2 期；“我国应设立债法总则的几个问题”，《中国法学》2007 年第4 期等）， 王明锁（参见“侵权行为之债及其立法路径辨析”，《中国法学》2007 年第4 期），薛军（参见“论未来中 国民法典债编的结构设计”，《法商研究》2001 年第2 期）等；主张应为侵权责任的学者有魏振瀛（“论债 与责任的融合与分离——兼论民法体系之革新”，《中国法学》1998 年第1 期）；还有学者主张既是责任又 是债，有王利明（参见《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004 年版，第35 页）和郭明瑞 （参见“侵权立法若干问题思考”，《中国法学》2008 年第4 期，第19 页）。 2 “责任”既为日常生活用语，又为法律术语；其各自又有诸多不同的涵义。就法律责任而言，又可分为 民事责任、行政责任与刑事责任。本文所说的责任仅指民事责任，若涉及其他类型的法律责任或确有必要 的情况下则另外附加定语。但本文对义务与责任关系界定的思路，对行政责任乃至刑事责任应该同样适用。 3 参见谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991 年版，第8-10 页；张文显：《法哲学范畴研究》， 1 4 2．担保说。郑玉波先生曾指出，责任除了上述第一种意义之外，还有第二种意义，即 “乃债务人就其债务，应以其财产为之担保（E