投资基金法国际研讨会总结报告.docVIP

投资基金法国际研讨会总结报告 —2002年8月19日至21日在北京召开的中华人民共和国 总则 草案第一条明确了本法的立法目的， 即规范投资基金主要是证券投资基金活动，本法的适用范围应当在草案的第二条中予以明确。因此，建议在第二条的第一句中明确本法适用于证券投资基金。此外，应在院草案第二条中的第一句话中的“基金”一词前加上“证券”两个字加以限定。 我们认为可能存在一个法院授予由证监会制定的法规的法律强制约束力的问题，因为证监会制定法规的法律约束力对证券投资基金业的发展是致关重要的作用。为此，建议在草案第二条的第一句话增加如下内容，即“证监会依照本法制定的法规”。 第三条对投资基金进行了充分的描述。本文对我们认为令人满意的条文一般不做评述，除非是对其他法律条文进行评述时有必要对其进行评述。从总体上看，该草案在很多方面多取得了很大进步，无论是在立法技术方面还是在立法的实质性方面。 关于草案第四条，我们认为公募基金可以采取契约型和公司型，合伙的法律组织结构不适应公募基金。换言之，合伙制应只适用于私募基金。同时，我们还注意到，草案第六条第二款中涉及的向特定对象募集的资金实际上只的就是私募基金。鉴于本草案中没有对私募基金做进一步规定，因此草案只适用于向公众募集的投资基金。在本文的第八节到第十一节中，我们将对私募基金作更为详细的评论。 如果法律中明确开放式基金的设立只能采用契约型，法律的适用范围就会变得更清楚、更便于理解。确实，如果允许开放式基金的设立采用公司型，就必须对公司法进行修改。比如，必须允许可赎回证券存在的可能性，同时取消每年召开股东大会的要求，撤消对公司型基金借贷或依本法发行高级证券行为的限制。 此外，还有一些调整是必要的。因此，为了便于确定具体变化的内容，有必要对公司法进行严格的审查。 封闭式基金可以采用契约型，也可以采用公司型。该内容应写在本草案的第五条中。本条对开放式和封闭式基金的描述非常明确，存在的问题是是否允许开放式基金的份额在二级证券市场上进行交易，特别是当开放式基金份额的赎回次数相对较少的情况下。我们将在本文的第57节进一步讨论这个问题。 本草案的第六条第一款是有关基金监管的，因此应当放在第十五条。 第六条第二款考虑到向特定的投资对象发行基金份额的可能性（也就是所谓的私募基金）。对于是否适用于私募基金或者在什么程度上适用，本法规定得并不明确。同时，如何区分两种基金也并不明确。我们认为，这种区分之所以重要有两个理由：一是基金设立人必须能够决定自己所设立的基金受不受该法的规范；二是如果一位基金管理人以私募的方式设立一支基金，然后将其以某种法律只适用于公募基金的方式卖出，他必须能够明确正在从事违法行为。 实际上应当有两种特定对象的投资者。一是哪些符合对自有资本要求的群体（如个人资本不应少于500万美元，企业不得少于2500万美元；而英国对个人的要求是200万英镑）；二是那些进行大规模投资并且证明自己是成熟的投资者的群体。这类人数量有限，见本文第五十节。举例来说，这些人都是证券直接投资的参与者，或者是职业人士或经营管理人员。 证券主管机关应当进行必要的解释，避免对上述要求的规避（比如投资基金的传销）。该种解释应当规定不许以投资为目的设立私募基金的投资者，除非是属于以下两种情况：对于规范股东数量计算的原则来说，所有基金持有人自己的股东（而非其股票的合格购买者）都视为基金的持有人；对于规范符合购买者资格的原则来说，所有投资者自身的投资者均为合格的购买者。在美国，落实该种限制性条件的方式之一见于证券交易委员会官员所坚持的立场，即只要一个投资者没有将其40%以上的资产的投资于私募基金，并且计划将自己60%的资产投资于其他非现金资产（包括其他私募基金）就不应将其视为一个以投资为目的而设立的投资者。 根据美国的法律，如果某一投资者持有某一基金10%以上具有投票权的基金份额，并且该投资者本身就是投资基金的话，那么在计算基金持有人的数目时，投资于投资者的投资人也被视为该基金份额的持有人。 如果某一基金管理人设立多种基金，且这些基金份额的持有人（而非合格购买人）的数量又是有限的，所用的投资策略又相似，那么应当这些基金整合成一个基金，目的就是为了符合有关基金份额持有人数量限制的规定。 为了将私募基金的发行区别于公募基金，在允许其投资之前或者收到招募说明书之前，投资者需要证明自己满足了上述两个投资资格条件。因此，允许对基金的发行做一般性的、初级的广告宣传。基金管理人在处理基金份额申购时必须有理由相信所有的投资者都满足了对投资者规定的条件。 公募基金和私募基金的这种不同应当在法律或由监管部门制定条例中给予明确。对于后种情况来说，主管部门必须有法律的授权，明确其在规定的时间内（比如60天或90天）起草和公布其决定结果。 草案第八条至十二条规定了基金