论再保险合同之法理构造——以我国“保险法第二次修改”为背景[法律法规分析].pdfVIP

· 85 · 部门法专论 论再保险合同之法理构造术 以我国 “保险法第二次修改为背景 樊启荣 摘 要：再保险合同以危险承保责任之转移为核心，属于一种特殊之契约责任保险。再保 险人与原保险人的内部关系之法理构造，应着重考量其商人保险之特质，围绕最大诚信原则与 同一命运原则展开。再保险人与原被保险人 的外部关系之法理构造，宜把握 国际再保险业之 未来趋向，赋予原被保险人之直接请求权。再保险人与侵权第三人的外部关系之法理构造 ．须 顾及再保险交易之国际化及其惯例等因素，在再保险人请求权代位及其实现方式上，采 由原保 险人 “合并行使”后 “摊回”之立法政策。 关键词：再保险合 同；商人保险；契约责任保险；内部关系；外部关系 中图分类号 ：DF438．4 文献标识码：A 文章编号 ：1673—8330(2009)05—0085—10 自“人世”以来，我国再保险已成为开放最为彻底的领域，交易的国际化、专门化 日渐彰显，国内保 险市场主体对再保险市场之依赖性 日益凸显；可以说，再保险之创办、经营及其监管，影响之深远足以左 右我国整个保险业的发展，Et渐受到我国政府及保险主管机关的重视。 《国务院关于保险业改革发展 的若干意见》指出：“加快发展再保险，促进再保险市场和直接保险市场协调发展。” 《中国保险业发展 “十一五”规划纲要》提出：“培育再保险市场。增加再保险市场主体数量，鼓励社会资本投资再保险公 司，支持具备条件的保险集团设立再保险公司，积极引进外资再保险公司，创新再保险组织形式。合理 利用国际再保险市场 ，扩大我国保险市场的承保能力。”②可以预见，我国再保险时逢前所未有的历史机 遇与发展空间。 然而，由于再保险运作方式的特殊性、交易的国际性、参与者双方的商人性 (即保险人与保险人之 间的 “商人保险”)，加之再保险合同均较一般保险合同更为精密、复杂且多变，较少为我国保险法学者 所重视 ，相关理论研究较少且 尚未深人，致使再保险合 同的诸多基本理论 问题 尚未厘清。与此同时，我 国 《保险法》自1995年颁行以来，虽经过2002年与2009年两次修改，但有关再保险合同及监管的规定， 未作任何实质的修改，已在多方面显现其无法配合当前我国再保险业发展的需要，日渐丧失其有效规范 再保险契约与监理再保险业经营之基本功能。因此，导正我国再保险之经营、健全我国再保险之发展， 本文系作者主持的国家社科基金项 目“中国保险法修改重大问题研究——以 保‘险法第二次修改’为中心”(项 目编号：07BFX039)的 阶段性研究成果之一。 [作者简介]樊启荣，中南财经政法大学法学院教授 ，法学博士。 ① 参见国务院 《关于保险业改革发展的若干意见》，国发 [2006]23号。 ② 参见中国保监会 《中国保险业发展 “十一五”规划纲要》，保监发[2()o6]97号。 · 86· 北方法学 第3卷总第 l7期 廓清再保险的认识误区、修正完善再保险法律规定，实为当前刻不容缓之课题。鉴于上述理由，本文拟 以再保险合同法理构造为中心，针对我国 《保险法》相关规定，结合国际上再保险法理、学说及实务之新 近发展。就再保险之定义与法律性质、再保险合同内、外部关系的法理构造等诸 问题，略陈管见，以期对 我国再保险法律规范的完善有所裨益。 一 、 再保险合同之界定：以晚近以来国际再保险理论之发展为视角 自再保险诞生以来，④有关再保险合同的定义、性质以及特征等基本问题，国际再保险学界虽长期 歧见迭出，但晚近以降已初步形成共识。反观我国，由于再保险业起步较晚，对再保险合同的认识仍停 留在传统理论之上，诸多问题仍有争议。因此，有进一步厘清之必要。 (一)再保险之定义 由于对再保险的概念之界定，不仅直接关系到一个国家或者地区之保险立法体系以及再保险立法 的构造，还涉及到对再保险监管的立法政策，所以大多数国家或地区都在其成文法或判例法中首先予以 界定。 但是，从法律角度给再保险下一个严谨的定义，是十分困难 的，尤其是在界