论刑法上的占有及其认定[法律法规分析].pdfVIP

当代法学 (双月刊) 2010年第3期(总第 141期) 论刑法上的占有及其认定 沈志民 (广州大学 法学院，广东 广州510006) [摘 要]占有在财产罪的认定中具有重要意义。刑法上的占有与民法 占有概念除占有类型稍有 差别外 ，两者没有不同。占有概念的核心是人对物事实上的控制与支配，但由于人们社会生活实际的 需要，占有概念被扩张与限缩，并形成了观念占有概念，即推定 占有与辅助 占有。占有的构成要件， 包括 占有事实与 占有意思。对 占有的认定应从有无占有事实与是否形成 占有意思二个方面加以把握。 [关键词]占有；刑法 占有；民法占有 ；占有认定 [中图分类号】DF625 [文献标识码]A [文章编号]1003—4781(2010)03～0033—7 [收稿 日期】2010—01—23 [作者简介]沈志民 (1961一)，男，天津市人，法学博士，广州大学法学院副教授。 一 、 占有的刑法意义 大陆法系刑法理论，一般将财产罪划分为取得罪与毁弃罪。取得罪是指不法取得他人财产的 犯罪，如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等；毁弃罪是指使他人的财产价值毁灭或减少的犯罪，如毁坏 财物罪。取得罪是财产罪的中心，毁弃罪是财产罪的边缘犯罪。[1](P527) 就取得罪而言，除侵 占罪外，盗窃、诈骗、抢劫等罪在本质上都表现为二个行为过程：首先 是破坏他人对财物的占有关系，其次是建立新的财物 占有关系。用何种手段破坏原财物 占有关系 往往揭示行为的犯罪性质，而是否建立了新的财物占有关系通常反映行为的既遂与未遂问题 。其 中，对确定财产犯罪性质具有决定意义的第一个过程中又包含二个要点：一是原财物 占有关系的 状态；二是破坏原财物 占有关系的手段。在一般情况下，根据行为手段确定犯罪性质并不困难。 例如，行为人使用秘密窃取的方法取得财物的构成盗窃罪；采用虚构事实或隐瞒真相的方法取得 财物的成立诈骗罪。但是，有时当行为手段不典型或多种行为交织在一起，单靠分析行为手段的 方法仍不能准确定罪时，就需要进一步分析行为前原财物的占有关系状态——即财物有无 占有、 由谁 占有，这对解决因手段特征不典型的财产罪的定罪问题具有特殊意义。例如，盗窃罪与侵占 罪，两者区分的根本标志与其说是行为手段，不如说是财物 占有状态。因为，盗窃罪是破坏他人 对财物的占有并建立 自己对财物 占有的犯罪 (侵害 占有关系)；而侵占罪是仅侵害所有，未侵害 占有的犯罪 (不侵害占有关系)。因此，两者区分的关键就看行为人在非法取得财物前，该财物 由谁占有。如果财物由被害人 占有，构成盗窃罪；如果由行为人古有或脱离 占有则构成侵 占罪。 · 33 · 当代 法 学 再如，盗窃罪与诈骗罪的区分，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪， 因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如，A打电话欺骗在家休息的老人 B： “您女儿在前面马路 上出车祸了，您赶快去。”B连门也没有锁便急忙赶到马路边，A趁机取走了B的财物。 [2] (P20)虽然A实施了欺骗行为，但B并没有因为受骗而产生错误认识并处分占有的财产，故A 的行为只能构成盗窃罪。 近年来司法实践中有关财产罪的争议 ，很多问题都涉及到占有问题。例如，深圳的梁丽 案，①存在 “盗”还是 “捡”的激烈争论，问题的焦点在于该财物是否脱离了主人的占有而成 为遗忘物。如果认为该财物并未脱离他人 占有，可能构成盗窃罪；但如果认为该财物已脱离他人 占有，则可能构成侵 占罪。再如广州的许霆案，②也存在是盗窃还是侵 占的争议。同样，如果认 为许霆所取的17．5万元钱属于银行 占有，则是破坏了银行对财物的占有关系构成盗窃罪；反 之，由于没有破坏占有关系则构成侵 占罪。可见，财物 占有关系对于解决因行为手段不典型的财 物犯罪的定罪问题具有特殊的意义和价值。大陆法系刑法理论对 占有问题已有较深入系统研究， 过去我国刑法理论对这一问题关注不够，鲜