节水政策的法律经济学思考研究.pdfVIP

水资源、水环境与水法制建设问题研究 ——20∞年中国环境资源法学研讨会(年会)(2003．7．24～29·青岛)论文集 节水政策的法律经济学思考 马 晶’ 水是人类赖以为生的最重要的自然资源之一，可是随着入口的不断增加，水资源短缺以及由于 水污染引起的水质性缺水问题日益突出。据统计世界人口每年净增1．25％，用水量就要增加4％．。为 此，我国在《水法》第七条第一款规定：国家实行计划用水，厉行节约用水。这是我国有关节水政 策的直接法律依据。根据这一立法精神，我国在节水的技术领域和工农业生产节水方面，都取得了 相当的突破和成就，但我国的用水效率和世界先进水平相比，仍存在巨大的差距，水资源浪费现象严 重，分析其中原因不乏技术、观念等方面的原因，但如若运用法律经济学的思考方法，从制度方面 加以考量，我们就会对节水问题有一些新的认识。 一、水权界定与节水 明确界定的产权是设计各种市场导向的激励与管制制度的理论前提，对于节水问题而言也不例 外。经济学所言的产权界定是一个较为宽泛的权利体系，包括物权、债权和知识产权等，而法学中 的产权则多指物权。鉴于水资源的特殊性和水权发展的现实状况，本文也仅限于从物权意义上讨论 水权的界定问题。 水是一种兼具私人物品与公共物品特性的物质，根据法律经济学，公共物品与私人物品是对财 产的一项基本分类。这种分类的意义在于确定何种财产由私人拥有最有效率，何种财产由公共所有 最有效率。其结论是由私人所有的应该是具有对抗性和排他性的私人产品，如土地、小麦和劳动力， 而由公共所有的应该是具有非对抗性和非排他性的公共产品，如空气、公害和安全等。… 根据我国宪法，国家是水资源所有权的权利主体，由政府代表国家行使水资源所有权，这种国 家所有权不具有可转让性。我国《水法》第2条第2款也规定：农业集体经济组织所有的水库水塘 中的水，属于集体所有。我国这种公有或共有水资源制度与各国民法的规定大体上相契合。例如在 罗马法中，水资源即属于共有物，无法成为私有权的客体。《法国民法典》第714条规定，水资源是 不属于任何人的物，其使用权属于大众。《英国水资源法》规定水属于国家所有：日本《河川I法》规 定河流属于公共财产。上述规定体现了各国法律将水作为一种公共物品的主流观点。 但公共资源往往是获得关心最少的物品。哈丁论证的“公地的悲剧”也同样适用于水资源。考虑 到行为者的动机，节水政策的一项重要激励就是将公共物品在某种形式和意义上转化为私人物品来对 待，因为“有些资产的产权处理会因时间和技术而变化。在地球上还只生活着很少人类的时候，自然 资源是不稀缺，当有较多的人进入一个地区后，资源变得稀缺，”【2】水资源的状况也体现着日益稀缺化 的一面，因此法律的适时发展就显得尤为必要，“从经济和财富最大化的角度来看，法律的基本功能就 是改变激励”【3l，具体来说就是在水资源国有制的前提下，同样有必要构建一定的产权体系。界定的产 权制度可以遏制产权完全开放条件下水的浪费取用问题，为各种用水行为提供了一个相对的权利屏障。 这种产权制度的设计空间至少可存在以下两个方面：(一)所有权的权能分离。现代物权理论特 别强调物的利用，在用益物权与担保物权理论和制度尤为发达的今天，所有权的静态归属，在进行 具体的制度设计时并不构成根本的妨碍，只要所有权的灵魂，即支配权牢固掌握在所有权人手中。 就水权的产权问题而言，水资源的使用权(水资源的使用权又具体包括取水权、水流使用权、水流变更 权，水资源开发权等)、地役权以及水资源使用权人之间的相邻权等构成了所有权之外的非常丰富的水 权体系，而且这种体系随着社会的不断发展，呈现一种开放性特点和不断扩大之势。这就需要法律对 各种各样的水权进行清晰界定，对水权利冲突现象进行正确的调整。为建立发达的水权市场提供条件。 (二)代表权主体的划分。“如果社会化财产不能有效运营，人们会考虑划分群体，并使它们开 放。结果社会化财产就能被当作俱乐部财产来对待，而较便宜，较少正规性的数量配给方法就变得 可行。”【4]象流域或湖泊等跨越多级政府管辖行政区域的水体，笼统如国家或细分到个人的权属主体 都是不适当的，而一定级别的政府和政府部门，受托行使水的所有权较之于前两者都将更富有效率。 我国法律规定政府行使水资源的所有权。许多学者在阐释这一条文时，多从水行政管理的角度出发， 进行水资源的多头行政和水资源的一体管理